Domanda :
Spett.le Ente e gent.ma dott.ssa,
in merito alla procedura di gara indicata in oggetto, al fine di porre in essere le valutazioni propedeutiche alla presentazione della nostra migliore offerta, si formulano i seguenti chiarimenti.
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Sulla salute e sicurezza.
Con riguardo a quanto previsto a pag. 10.11 Capitolato con riguardo agli obblighi in materia di salute e sicurezza, si segnala quanto segue.
Il contratto di somministrazione di lavoro e quello di appalto sono due istituti contrattuali distinti tra loro quanto a natura e normativa applicabile, di seguito i riferimenti normativi:
Somministrazione: artt. 30-40 del D.Lgs. n. 81/2015;
Appalto: art. 1655 c.c..
In particolare:
APPALTO
Con il contratto di appalto di servizi un’impresa (committente) incarica un’altra (appaltatrice) di svolgere una serie di attività con gestione a proprio rischio e con propria organizzazione di mezzi (art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003). I lavoratori impiegati nell’appalto sono – formalmente e sostanzialmente – dipendenti dell’impresa appaltatrice, unico soggetto che può (pena l’illegittimità dell’appalto stesso) esercitare il potere direttivo e di controllo sui medesimi.
In caso d’appalto l’impresa appaltatrice risponde della corretta e puntuale esecuzione del servizio ed è responsabile di garantire adeguate misure di prevenzione e protezione dei suoi lavoratori.
SOMMINISTRAZIONE
Il rapporto che intercorre tra Agenzia per il Lavoro e Utilizzatore non può in nessun modo essere considerato o equiparato per analogia al contratto d’appalto/opera.
In effetti, con il contratto di somministrazione l’Agenzia per il Lavoro fornisce lavoratori in somministrazione all'Utilizzatore ma non svolge lavori/servizi alcuno all’interno dei sui locali e i mezzi utilizzati dal singolo lavoratore non possono che essere quelli forniti dall’utilizzatore (anche per quanto previsto in merito alla direzione e controllo oltre che per quanto relativo alla sicurezza).
Più analiticamente:
- per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria attività nell'interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore (art. 30, co. 1, del D.Lgs. n. 81/2015);
- in caso di contratto di somministrazione, il prestatore di lavoro è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini della applicazione della normativa in materia d'igiene e sicurezza sul lavoro (art. 34, co. 3, del D.Lgs. n. 81/2015);
- l’utilizzatore osserva nei confronti del prestatore, tutti gli obblighi di protezione previsti nei confronti dei propri dipendenti ed è responsabile per la violazione degli obblighi di sicurezza individuati dalla legge e dai contratti collettivi (art. 35, co. 4, del D.Lgs. n. 81/2015).
- Nell’ipotesi di prestatori di lavoro nell’ambito di un contratto di somministrazione di lavoro tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico dell’utilizzatore/datore di lavoro (D. Lgs. n. 81/2008, con particolare riferimento agli artt. 26 e 37).
Ad ulteriore conferma di quanto sopra, sul tema, si riporta quanto autorevolmente segnalato dall’Associazione Italiana Imprese Esperte in Sicurezza sul Lavoro e Ambiente:
“la cosa che emerge subito e desta perplessità è l’attribuzione di obblighi prevenzionistici assolutamente essenziali per la prevenzione di infortuni e malattie professionali (la formazione, l’informazione e l’addestramento) ad un soggetto giuridico (l’Agenzia di lavoro) che non ha poteri rispetto al luogo in cui si svolge la prestazione del lavoratore (l’azienda dell’impresa utilizzatrice); ciò è in contrasto con la logica stessa della valutazione dei rischi che richiede la programmazione, la realizzazione e il miglioramento delle misure di prevenzione conseguenziali alla valutazione dei rischi da parte dell’impresa nella cui organizzazione il soggetto lavori (valutazione che è obbligo del datore di lavoro in senso prevenzionistico, inteso come responsabile dell’organizzazione in cui il lavoratore svolga la sua attività, come da previsione dell’articolo 2, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 81/2008). …
spetterà comunque al datore di lavoro dell’impresa utilizzatrice assicurarsi che il percorso formativo realizzato dal somministratore sia coerente con i rischi “specifici†dell’azienda che ospita il lavoratore e non risulti carente rispetto ad alcuni di essi (circostanza che è molto frequentemente oggetto di valutazione e accertamento in sede di giudizio infortunistico e spesso a fondamento della condanna del soggetto obbligato alla valutazione dei rischi e alla formazione), senza potere, in difetto, addurre la mancata ottemperanza di tale obbligo da parte del datore di lavoro dell’Agenzia. …
Analoga conclusione valga anche rispetto alle attività di addestramento, particolarmente importanti in materia di prevenzione di infortuni e malattie, che secondo quanto disposto dall’articolo 37, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 81/2008, vanno effettuate al momento dell’inizio dell’utilizzazione, da “persona esperta†e necessariamente “sul luogo di lavoroâ€. E’ chiaro che una attività di addestramento svolta in un luogo diverso (presumibilmente presso il somministratore o soggetti formativi di cui questo si avvalga per l’addestramento) da quello in cui il lavoratore opererà e/o su una attrezzatura diversa da quella che il lavoratore dovrà usare presso l’utilizzatore non solo non è conforme a quanto nella vigente legislazione (il citato articolo 37, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 81/2008) ma soprattutto rischia di essere gravemente inefficace in termini prevenzionistici aggravando il rischio infortunistico e, allo stesso modo, esponendo il datore di lavoro utilizzatore a possibili contestazioni giudiziali in caso di infortunio†(cfr. https://www.aiesil.it/la-salute-sicurezza-nella-somministrazione-lavoro-disciplina-tante-criticita/).
Alla luce di quanto sopra si chiede conferma che saranno a carico dell’aggiudicatario solo ed esclusivamente gli obblighi di informazione e formazione sicurezza, parte generale, restando in capo all’Utilizzatore tutti gli obblighi di formazione sicurezza, parte speciale, addestramento e sorveglianza sanitaria, come anche previsto dal D.Lgs. n. 81/2008, nonché tutte le relative responsabilità.
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Sulla Responsabilità
Si chiede conferma che le disposizioni di cui all’art. 16 Capitolato si riferiscano esclusivamente al personale diretto e non somministrato.
Nella somministrazione di lavoro, la normativa (art. 35, co. 7, del d.lgs. n. 81/2015) prevede espressamente la responsabilità dell'Utilizzatore per i danni causati a terzi arrecati dal lavoratore (somministrato) nello svolgimento delle sue mansioni. Residua in capo al Somministratore esclusivamente la responsabilità dei danni causati dal personale diretto, per cui si chiede cortese conferma che verrà rispettato il disposto normativo inderogabile previsto dall’art. 35, co. 7, del d.lgs. n. 81/2015 e soprattutto si chiede cortese conferma che la responsabilità dell’aggiudicatario verso i terzi sia limitata ai soli danni diretti derivanti esclusivamente da fatto proprio o dei propri dipendenti diretti/collaboratori/subappaltatori e sia contenuta nei limiti dei massimali previsti dalla propria polizza assicurativa e comunque non oltre il limite di $ 5.000.000,00 in quanto il rapporto derivante dalla stipula del contratto deve intendersi quale obbligazione di mezzo e non di risultato.
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Sulle penali
Si chiede cortese conferma che le penali previste dall’art. 14 Capitolato, ove eventualmente comminate, potranno incidere unicamente sul margine di agenzia.
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Sul moltiplicatore
Si chiede cortese conferma che del moltiplicatore offerto verranno prese in considerazione fino a tre cifre decimali e che, pertanto, non verrà tenuto in considerazione ai fini dell’attribuzione del punteggio economico il moltiplicatore arrotondato a 2 cifre decimali risultante alla voce “valore dell’offerta economica†riportata a portale e nel file di riepilogo dell’offerta economica.
Parimenti, si chiede cortese conferma che il valore € risultante a fianco della voce “valore dell’offerta economica†sia un refuso e che il moltiplicatore sia in valore assoluto.
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Si ringrazia anticipatamente per la preziosa collaborazione e si resta a disposizione per qualsivoglia chiarimento dovesse occorrere.
Cordialmente.
Risposta :
Primo punto: si conferma che sarà in capo all'Azienda sanitaria committente la formazione sicurezza e addestramento specifici e la sorveglianza sanitaria, mentre l'Agenzia si occuperà della formazione e istruzione sulle competenze fondamentali e rischi generici sulla salute e sicurezza sul lavoro (vedi art. 10 Capitolato)
Secondo punto: si conferma. Si precisa che l'art. 16 del capitolato è uno standard che che viene di norma inserito in tutti i capitolati di gara. Si precisa altresì che il capitolato di gara non intende derogare alla normativa vigente richiamata, nè l'ente appaltante può comunque sostituirsi agli obblighi posti in capo alle Apl.
La stazione appaltante non ha dato indicazione in materia di polizze assicurative/massimali.
Terzo punto: si conferma quanto indicato all'art. 14 del capitolato speciale.
Quarto punto: si conferma che verranno prese in considerazione per il moltiplicatore le 3 cifre decimali. A tal fine si precisa che la procedura di gara è stata caricata sul portale Sater in tal senso.
Si conferma il valore assoluto.