Domanda :
Spett.le Ente,
Si chiedono gentilmente anche i seguenti chiarimenti:
1) Con riferimento alla previsione di cui al paragrafo “Avvertenze†del Disciplinare, secondo cui “XV. L’aggiudicatario sarà designato RESPONSABILE DEL TRATTAMENTO DEI DATI personali ex art. 28 del Regolamento U.E. 679/2016.â€, si rende necessario precisare che la caratteristica principale della Somministrazione di lavoro è quella per cui il lavoratore - pur essendo formalmente dipendente dell’Agenzia per il Lavoro che gestisce ogni aspetto amministrativo del rapporto - opera, in concreto, nell’ambito dell’organizzazione dell’impresa utilizzatrice in cui si inserisce “nell’interesse e sotto la direzione ed il controllo†di quest’ultima (Art. 30 D. Lgs 81/2015). Il personale somministrato agisce, quindi, sotto la diretta autorità dell’impresa utilizzatrice che, in qualità di Titolare del trattamento dei dati personali gestiti presso le proprie strutture, è tenuta ai sensi della normativa privacy a nominare ed istruire il personale somministrato che tratterà dei Dati Personali. Per definizione (art. 4, par.1, n.8 e art. 28 Reg.UE 2016/679), infatti, il Responsabile del Trattamento è “la persona fisica o giuridica, l'autorità pubblica, il servizio o altro organismo che tratta dati personali per conto del titolare del trattamentoâ€. Non avendo, pertanto, l'aggiudicatario alcun tipo di controllo sui lavoratori (dei quali è solo datore di lavoro formale), e quindi sui dati stessi che vengono trattati, non è ipotizzabile che allo stesso venga imputata la responsabilità in merito alle modalità del trattamento dei dati ed alla compliance con la nuova normativa europea in tema di dati personali. I dati trattati dai lavoratori in somministrazione, infatti, rimangono nel controllo e nella gestione dell’utilizzatore in qualità di titolare del trattamento, che dota i lavoratori somministrati degli stessi strumenti di lavoro di cui sono dotati i dipendenti diretti e li sottopone alle medesime procedure, anche in tema di data protection. Quindi, i trattamenti, le procedure di sicurezza e le tutele richieste dal Regolamento per i dati trattati dai lavoratori somministrati dovranno essere gestiti da parte dell’utilizzatore, direttamente, analogamente a quanto fatto, nella sua qualità di titolare del trattamento, con i suoi dipendenti diretti. Vi specifichiamo, infine, che quanto sopra esposto ha trovato riscontro in un recente pronunciamento in sede di Associazione di categoria (AssoLavoro e World Employment Confederation) - https://weceurope.org/uploads/2019/07/WEC-GDPR-Data-Processing-Roles-2021.pdf pag. 9. Si chiede pertanto a Codesta Stazione Appaltante conferma che non troverà applicazione la previsione di cui al paragrafo “Avvertenze†del Disciplinare, punto XV.
2) Con riferimento all’obbligo di esibire il L.U.L. (Libro Unico Lavoratori) o documentazione analoga, il modello Uniemens/DM10, le buste paga e copia di ogni altra documentazione idonea, si chiede a Codesta Stazione Appaltante che la suddetta documentazione potrà essere fornita, nel rispetto della normativa in materia di privacy e data protection oscurata nei dati particolari e non necessari, ciò al fine di ridurre al minimo il flusso di informazioni effettivamente necessarie, evitando che siano trattati dati superflui ed eccessivi.
3) In relazione alle previsioni in tema di SOSTITUZIONI (es. “L’Agenzia dovrà procedere all’immediata sostituzione delle persone che dovessero dimostrarsi inidonee allo svolgimento dei compiti loro assegnati o per le quali non dovesse essere più ritenuto sussistente il requisito della condotta irreprensibile. La sostituzione sarà operata dall’Agenzia su formale e insindacabile richiesta dell’Aziendaâ€), si precisa che la sostituzione del lavoratore sarà possibile nel corso del periodo di prova ovvero per giusta causa di recesso: l’eventuale richiesta di sostituzione del personale per altre cause non potrà comportare l'automatica risoluzione del contratto di lavoro e non solleverà l’Amministrazione Aggiudicatrice dall’obbligo di rimborsare al contraente aggiudicatario quanto sostenuto per il singolo contratto di prestazione di lavoro in essere e fino alla naturale scadenza, in quanto dovute per legge e per contratto collettivo applicato (art. 33 d.lgs 81/2015 e art. 45 CCNL per la categoria delle Agenzie di Somministrazione di lavoro). Si chiede conferma dell’applicazione della richiamata disciplina.
4) Con riferimento alla previsione del Capitolato (art. 20) che prevede la comminazione di una PENALE in caso di “comportamento gravemente scorretto degli addetti al servizio nei confronti degli utenti o familiari o dipendenti dell'Azienda o nell'esecuzione del servizio e per i quali l’Azienda ha chiesto l’avvio dell’azione disciplinare: €. 300,00â€, nonché con riferimento alla previsione (art. 22) che prevede la RISOLUZIONE in caso di “d. reiterato comportamento gravemente scorretto degli addetti al servizio nei confronti degli utenti o familiari o dipendenti dell'Azienda o nell'esecuzione del servizioâ€, si ritiene opportuno evidenziare come il servizio reso dall’Agenzia sia di fornitura di personale, le penali, e a maggior ragione la risoluzione, dovranno pertanto essere comminate per il caso in cui quel servizio non venga reso in maniera adeguata, non per comportamenti non derivanti dall’attività dell’Agenzia stessa, come quelli richiamati negli articoli, ma riconducibili ai lavoratori somministrati, i quali, come da previsione dell'art. 30 del D. Lgs. 81/2015, svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore. Si chiede quindi di confermare che i comportamenti in oggetto condurranno esclusivamente alle opportune valutazioni ai fini disciplinari.
5) Con riferimento all’estensione degli OBBLIGHI DI CONDOTTA di cui all’art. 11 del Capitolato ai lavoratori somministrati, alle previsioni di cui all’art. 9 del capitolato in tema di segreto professionale (“Il lavoratore temporaneo è tenuto al massimo rispetto delle norme sul segreto professionale su fatti e circostanze riguardanti il servizioâ€), nonché a quelle secondo cui “I lavoratori durante lo svolgimento dell’attività dovranno tenere una condotta irreprensibile†di cui al medesimo articolo 9, si chiede di confermare che sarà onere di Codesto Ente vigilare sul rispetto da parte dei lavoratori somministrati dei doveri in oggetto, rimanendo in carico all'aggiudicatario un onere di mera informativa nei confronti dei somministrati inviati in missione. Ciò in considerazione della natura stessa del servizio di somministrazione: la previsione di cui all'art. 30 del D. Lgs. 81/2015 prevede infatti che “Il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un'agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatoreâ€.
6) In considerazione dell’applicazione della CLAUSOLA SOCIALE nonché del principio di trasparenza della procedura, si chiede a codesta spett.le Stazione Appaltante di comunicare, al fine di permettere agli operatori economici le migliori valutazioni: A) la durata/scadenza dei contratti attualmente in essere dei lavoratori somministrati, B) la percentuale di assenteismo dei lavoratori somministrati, con particolare riferimento a quanto escluso dal rimborso in base alle previsioni di cui all’art. 14, lett. c) del capitolato (secondo cui “L'Azienda utilizzatrice si obbliga a rifondere la spesa sostenuta unicamente per le assenze dovute a malattia e/o infortunio, mediante conguaglio annuale - da quantificarsi sulla base dei report che l’Agenzia sarà tenuta a produrre – eccezion fatta per la spesa già oggetto di rimborso da parte degli enti di previdenza - nessun margine d’Agenzia sarà riconosciuto in relazione a detti importiâ€), C) la tipologia dei contratti attivi D) la durata media delle missioni, E) la conferma che tale personale sia già formato ed istruito ai sensi del d.lgs. n. 81/2008 oltre che idoneo alla mansione, F) quant’altro possa risultare utile per tali valutazioni.
Distinti saluti.
Risposta :
Di seguito riscontro ai quesiti posti:
1. Si conferma che la responsabilità sul trattamento dei dati permane in capo all’impresa utilizzatrice che è anche Titolare del trattamento dei dati personali.
2. Si conferma che la documentazione potrà essere fornita all’Utilizzatore oscurata dei dati particolari e non necessari alle eventuali verifiche esercitate dalla committenza.
3. Si conferma.
4. Si conferma che il comportamento scorretto tenuto da personale in somministrazione nei confronti degli utenti o familiari o dipendenti dell'Azienda o nell'esecuzione del servizio condurrà esclusivamente all’eventuale apertura di procedimento disciplinare a cura dell’ApL su segnalazione dell’Utilizzatore che potrà suggerire l’entità dell’infrazione a seconda della gravità. In caso di mancato adempimento da parte dell’Agenzia a seguito della segnalazione di ASP, saranno applicate le suddette penali.
5. Si conferma.
6. La durata dei contratti è legata alla stagionalità considerando che nel periodo estivo vi sono le ferie del personale e in inverno si incorre in periodi influenzali oltre che alla capacità ricettiva delle Case Residenze per anziani che in alcuni momenti potrebbero non essere sfruttate per intero. Tuttavia, qualora il somministrato dimostri di possedere i requisiti necessari, appare ragionevole ipotizzare che la durata del contratto di somministrazione possa coincidere con la durata dell’affidamento.
Distinti saluti,
il Dirigente dell'Area Appalti
(f.to Dott. Alberto Prampolini)