Servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato

Domanda : Spett. le. Ente, Si richiedono cortesemente i seguenti chiarimenti: ART. 4 - Art.24 CAPITOLATO – Art.11 SCHEMA CONTRATTO Si segnala che la responsabilità civile in tali fattispecie di affidamento è, ex lege, prevista in capo al solo Utilizzatore per quanto concerne i danni arrecati a terzi dal lavoratore somministrato nell’esercizio delle sue mansioni, intendendosi per terzo qualsiasi soggetto diverso dal lavoratore medesimo (art. 35, comma 7, d.lgs. n. 81/2015).In capo all’Apl sussiste , invece, la responsabilità per i danni diretti cagionati dai propri dipendenti diretti nell’espletamento delle attività oggetto dell’appalto e qualora imputabili a titolo di dolo e/o colpa grave. Giova, altresì, rammentare che le SA non possono procedere con una distribuzione degli oneri risarcitori differente da quella prevista dal legislatore per il contratto di somministrazione e, di conseguenza, non possono richiedere alle APL la stipula di polizze assicurative con coperture diverse e/o più ampie. (cfr. Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 9 del 2007); ART. 13 CAPITOLATO Considerato che l’azione disciplinare viene sollecitata dall’utilizzatore, si ritiene che, in caso di impugnativa, ciascuna parte debba assumersi i relativi oneri e responsabilità; Art.23 CAPITOLATO Si precisa che l’affidamento de quo non ha ad oggetto la concessione di un servizio di pubblica utilità - che rimane sempre e solo in capo alla Committente - ma il diverso istituto della somministrazione di lavoro temporaneo attraverso il quale l’Agenzia fornisce il personale richiesto dall’utilizzatore che dovrà gestire gli eventuali scioperi. L’Agenzia potrà impegnarsi ad informare tempestivamente la Committente qualora dovesse essere informata dalle rappresentanze sindacali dell’imminenza di uno sciopero. Si chiede di allineare la prescrizione del capitolato a tale premessa; ART. 25 CAPITOLATO – Art. 13 SCHEMA CONTRATTO Si precisa che eventuali negligenze dei lavoratori, i quali restano comunque sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore (art. 30 Dlgs 81/15), comportano l’apertura di procedimenti disciplinari nei confronti degli stessi ma non possono dar luogo all’applicazione di penali in capo all’Agenzia. Si chiede di rettificare. Restiamo a disposizione, Cordiali Saluti

Risposta :

ART. 4 - Art.24 CAPITOLATO – Art.11 SCHEMA CONTRATTO

In relazione al quesito posto, preliminarmente si osserva:

la disciplina della somministrazione di lavoro contenuta nel D.lgs. 81/2015, artt. 30–40, attribuisce obblighi e responsabilità concorrenti tra somministratore e utilizzatore, con una ripartizione che non elimina la responsabilità del primo, anche quando il lavoratore opera presso il secondo.

In caso di infortunio, la giurisprudenza (Cass. pen., sez. IV, n. 22249/2021; Cass. civ., sez. lav., n. 11092/2018) riconosce spesso una responsabilità concorrente tra:

utilizzatore (per la sicurezza operativa) - agenzia (per obblighi formativi e di verifica),

con conseguente chiamata in causa dell’agenzia per rispondere civilmente e, in casi gravi, anche penalmente.

che nel contesto normativo dell’attuale ordinamento giuridico l’Agenzia di somministrazione è responsabile:

- come datore di lavoro formale (retribuzione, contributi, assicurazioni)

- per obblighi di sicurezza non delegabili (formazione generale, verifica idoneità)

- civilmente verso lavoratore e utilizzatore

- solidalmente con l’utilizzatore in alcuni casi

- penalmente in caso di violazioni gravi in materia di sicurezza

pertanto, si conferma la richiesta di polizza come formulata nel capitolato: la stessa non estende a carico dell’Agenzia di somministrazione oneri ulteriori, ma è articolata a tutela delle possibili situazioni ed eventi che si possano configurare a titolo di responsabilità anche solidale.

Inoltre, la Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 9 del 2007, pur ponendo la relativa responsabilità civile in capo all’utilizzatore, per danni arrecati a terzi dal lavoratore somministrato nell’esercizio delle sue mansioni,non esclude tuttavia la responsabilità diretta e solidale del lavoratore ai sensi dell’art. 2043 del C.C. nei confronti del quale l’utilizzatore può esercitare l’azione di regresso secondo le regole ordinarie della responsabilità civile. Pertanto l'Ente può chiedere che il lavoratore somministrato sia assicurato con polizza della responsabilità civile in modo di poter avere certezza nel recupero dell’eventuale danno subito.”

ART. 13 CAPITOLATO:

Il potere disciplinare è riservato ex lege all’Agenzia: si conferma quanto previsto dall’art. 13 del capitolato

ART. 23 CAPITOLATO:

Si conferma che l’ambito dei “servizi pubblici essenziali” rimane nel contesto in cui opera la committenza e, pertanto, risulta unicamente in capo all’Agenzia nell’eventualità in cui venga indetto uno sciopero dalle sole sigle sindacali rappresentative dei lavoratori somministrati, darne immediata comunicazione all’Utilizzatore.

ART. 25 CAPITOLATO – Art. 13 SCHEMA CONTRATTO

Le penali previste dall’art. 25 fanno riferimento a inosservanza degli obblighi contrattuali o non puntale adempimento degli stessi messi in atto dall’Agenzia.

Domanda : Egr. Dott. Stefano Tagliavini, in riferimento alla risposta PI082981-26 fornita al chiarimento n. 6 siamo a comunicarLe che: In virtù dell’applicazione della clausola sociale, al personale attualmente somministrato bisognerà applicare nonché riconoscere a parità di mansione, le medesime condizioni contrattuali ad oggi in essere (tra cui livello di inquadramento e tipologia contrattuale ossia a tempo determinato o indeterminato). Pertanto, in riferimento alle risorse attualmente assunte a tempo indeterminato e nell’eventualità in cui dovesse insorgere la necessità di assumerne anche altre, si chiede conferma che, in caso di risoluzione del rapporto a tempo indeterminato richiesta da ASP OPUS CIVIUM, salvo che essa non derivi dalla volontà di assunzione diretta, nel rispetto dei termini di comunicazione riferiti alla rescissione del rapporto che saranno riportati nel contratto, rimangono a carico della stazione appaltante i costi relativi alla chiusura del rapporto di lavoro riferiti a: ticket NASPI e fee di uscita per accesso all’art. 32 del Ccnl delle Agenzie per il Lavoro (messa in disponibilità). Inoltre, in caso di assunzioni a tempo indeterminato, ove intercorrano durante il rapporto di lavoro, periodi in cui il lavoratore somministrato non dovesse prestare attività lavorativa, ma dovesse rimanere in disponibilità alla stazione appaltante, dovendo comunque percepire l’indennità di disponibilità, così come previsto dall’art. 32 del CCNL Agenzie di Somministrazione di Lavoro del 07 aprile 2014 e s.m.i., si chiede di confermare che sarà riconosciuta all’operatore economico, l’indennità oraria prevista. Restando in attesa di ricevere un Suo gentile riscontro Cordialmente salutiamo

Risposta :

Si ribadisce che il servizio oggetto di gara è un servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato.

La tipologia di assunzione, ovvero la tipologia di contratto che viene stipulato tra Agenzia e lavoratore, è una scelta in capo all’Agenzia.

Domanda : Egr. Dott. Stefano Tagliavini, in riferimento alla presente procedura di gara, siamo a sottoporLe i seguenti chiarimenti: 1. Si chiede di confermare se ASP OPUS CIVIUM rientra nella classificazione di Pubbliche Amministrazioni in senso stretto individuate all’art. 1, comma 2, del D. Lgs. n. 165/2001. Tale precisazione si rende necessaria, in quanto la riforma del contratto a tempo determinato introdotta dal legislatore con il decreto dignità e confermata dal Decreto Lavoro, non si applica alle Pubbliche Amministrazioni in senso stretto individuate all’art. 1, comma 2, del D. Lgs. n. 165/2001 e gli enti indicati annualmente dall’ISTAT nel noto “elenco” delle Pubbliche Amministrazioni, in quanto soggetti che concorrono a formare il bilancio consolidato dello Stato. L’esclusione dall’ambito di applicazione delle nuove disposizioni è stabilita dal comma 3 dell’articolo 1 del D. L. 87/2018 (c.d. Decreto Dignità) ed ora esplicitato dal Decreto Lavoro all’art. 19 comma 5-bis del D. Lgs. 81/2015 e ss.mm.ii. Nei decreti si chiarisce che le disposizioni dello stesso non si applicano ai contratti stipulati dalle pubbliche Amministrazioni in senso stretto, alle quali continuano ad applicarsi le disposizioni vigenti antecedenti l’entrata in vigore del decreto dignità. 2. si chiede se, in caso di aggiudicazione, si possa procedere alla sottoscrizione del contratto non in presenza e pertanto a distanza a mezzo pec; 3. in riferimento alla relazione tecnica, si chiede se possono essere inseriti cv, slide, progetti formativi in aggiunta alle 20 facciate, ossia senza che concorrino al raggiungimento del suddetto limite; 4. In merito all'applicazione delle penali, nell'eventualità in cui dovesse insorgere la necessità di inserire nuovo personale, si chiede se per la mancata fornitura per cause di forza maggiore o impossibilità oggettiva e dimostrata dal loro reperimento sul mercato (ad. es. oss, infermieri, ecc), si possa ovviare all'applicazione delle stesse; 5. In riferimento all’applicazione della clausola sociale, considerando che sussistono risorse assunte a tempo indeterminato, si chiede se ci dovessero essere degli accordi integrativi di secondo livello che consentono di derogare ai limiti imposti dalla normativa di legge circa la durata delle assunzioni a tempo determinato e, in caso di riposta positiva, di specificarne anche il limite temporale stabilito. Inoltre, si chiede di poter conoscere qual è l’agenzia che attualmente somministra le risorse e con quale margine orario; 6. In riferimento alle risorse attualmente assunte a tempo indeterminato e nell’eventualità in cui dovesse insorgere la necessità di assumerne anche altre, si chiede conferma che il rapporto contrattuale legato ad una assunzione in staff leasing o assunzione in somministrazione a tempo indeterminato non abbia una durata inferiore a 12 mesi. Si chiede anche conferma che, in caso di risoluzione del rapporto a tempo indeterminato richiesta da ASP OPUS CIVIUM, salvo che essa non derivi dalla volontà di assunzione diretta da parte del Cliente, nel rispetto dei termini di comunicazione riferiti alla rescissione del rapporto che saranno riportati nel contratto, rimangono a carico della stazione appaltante i costi relativi alla chiusura del rapporto di lavoro riferiti a: ticket NASPI e fee di uscita per accesso all’art. 32 del ccnl delle Agenzie per il Lavoro (messa in disponibilità). Inoltre, in caso di assunzioni a tempo indeterminato, ove intercorrano durante il rapporto di lavoro, periodi in cui il lavoratore somministrato non dovesse prestare attività lavorativa, ma dovesse rimanere in disponibilità alla stazione appaltante, dovendo comunque percepire l’indennità di disponibilità, così come previsto dall’art. 32 del CCNL Agenzie di Somministrazione di Lavoro del 07 aprile 2014 e s.m.i., si chiede di confermare che sarà riconosciuta all’operatore economico, l’indennità oraria prevista. Restando in attesa di ricevere un Suo gentile riscontro Cordialmente salutiamo

Risposta :

1: Si conferma che le Asp rientrano nella classificazione di Pubbliche Amministrazione di cui all’art. 1 comma 2 del D.lgs 165/2001.

2: Si conferma.

3: Si rimanda a quanto previsto nel disciplinare di gara che prevede che “non rientra nel conteggio eventuale materiale fornito a mero scopo illustrativo”.

4: L’aggiudicatario deve essere in grado di svolgere il servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato a favore di un’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona che gestisce servizi socio-assistenziali e servizi educativi.

Si rimanda all’art. 25 del capitolato “Inadempienze, penalità e risoluzione del contratto”.

5: L’Agenzia aggiudicataria della precedente gara è Orienta SpA.

Le condizioni previste nel precedente appalto sono diverse rispetto a quanto riportato nel nuovo capitolato d’oneri.

6: Il servizio oggetto di gara è un servizio di somministrazione a tempo determinato: ogni richiesta di somministrazione conterrà la specifica durata della prestazione richiesta, definita in base alle esigenze e alle specifiche necessità di Asp Opus Civium.

La tipologia di assunzione del lavoratore è una scelta in capo all’Agenzia.

Domanda : Egregi, si richiedono i seguenti chiarimenti: • Si chiede conferma che le festività infrasettimanali non lavorate, retribuite ai lavoratori, saranno oggetto di fatturazione alla tariffa ordinaria. Invero, essendo le stesse dovute in forza del CCNL applicabile, della Legge n.260/1949 e s.m.i. , e di quanto previsto dal D.Lgs. 81/2015 art. 33, secondo cui in forza del quale l'utilizzatore è tenuto a rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori. • Si chiede conferma, che le ulteriori assenze non previste nel costo del lavoro (permessi, malattia) verranno rimborsate al COSTO in considerazione della previsione di cui all'art. 33, comma 2 D. Lgs. 81/15 in forza del quale l'utilizzatore è tenuto a rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori considerato il rapporto triangolare e la responsabilità solidale riferita alla disciplina della somministrazione di lavoro, si chiede, dunque, conferma che le ore di assenza la cui retribuzione è regolarmente prevista dalla contrattazione collettiva e dalla normativa del lavoro, considerato che se presenti nei cedolini paga devono essere regolarmente rendicontate in fattura ai fini di procedere al relativo assoggettamento irap, possano essere saldate al costo senza applicazione del margine di agenzia • Egregi, si chiede conferma che la materia salute e sicurezza è in capo all’utilizzatore ( Art. 34 c.3 – 35 c. 4 Dlgs 81/15). L’idoneità fisica allo svolgimento della mansione e i necessari accertamenti sanitari rientrano in una unitaria attribuzione di oneri tutti a carico del medesimo medico competente dell’utilizzatore, riconducibili alla generale “sorveglianza sanitaria” di cui all’art. 41 D.Lgs. 81/08 che comprende: “a) visita medica preventiva intesa a constatare l’assenza di controindicazioni al lavoro cui il lavoratore è destinato al fine di valutare la sua idoneità alla mansione specifica; b) visita medica periodica per controllare lo stato di salute dei lavoratori ed esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica. La periodicità di tali accertamenti, qualora non prevista dalla relativa normativa, viene stabilita, di norma, in una volta l’anno. Tale periodicità può assumere cadenza diversa, stabilita dal medico competente in funzione della valutazione del rischio. L’organo di vigilanza, con provvedimento motivato, può disporre contenuti e periodicità della sorveglianza sanitaria differenti rispetto a quelli indicati dal medico competente; c) visita medica su richiesta del lavoratore, qualora sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi professionali o alle sue condizioni di salute, suscettibili di peggioramento a causa dell’attività lavorativa svolta, al fine di esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica; d) visita medica in occasione del cambio della mansione onde verificare l’idoneità alla mansione specifica; e) visita medica alla cessazione del rapporto di lavoro nei casi previsti dalla normativa vigente. e-bis) visita medica preventiva in fase preassuntiva; e-ter) visita medica precedente alla ripresa del lavoro, a seguito di assenza per motivi di salute di durata superiore ai sessanta giorni continuativi, al fine di verificare l’idoneità alla mansione.” Ebbene, dal combinato disposto del citato art. 35 comma 4 D.lgs. 81/2015 ss.m.i. e art. 41 del D.lgs. 81/2008 ss.m.i. non può che desumersi l’onere – di legge, non delegabile – in capo all’azienda utilizzatrice circa l’assolvimento delle visite mediche concernenti l’assolvimento degli obblighi in materia di sorveglianza sanitaria. • Si chiede conferma che la Stazione appaltante terra' conto della disciplina normativa di settore secondo cui sussiste in capo all’utilizzatore l’obbligo di adottare tutte le specifiche misure di tutela e protezione in materia di salute e sicurezza ivi compreso l’obbligo di sorveglianza sanitaria combinato disposto del citato art. 35 comma 4 D.lgs. 81/2015 ss.m.i. e art. 41 del D.lgs. 81/2008 ss.m.i. nonche' l’obbligo di informare e garantire i lavoratori in punto di sorveglianza medica ed i rischi specifici, dispositivi di protezione individuali in quanto il lavoratore somministrato e' equiparato, a tutti gli effetti, ai lavoratori dipendenti. Sara', di conseguenza, l’utilizzatore a rispondere della violazione degli obblighi di sicurezza atteso che solo a lui compete un effettivo controllo dei lavoratori somministrati e la garanzia dell’osservanza delle disposizioni in materia di tutela della salute e prevenzione degli infortuni. Saranno, dunque, a carico dell’aggiudicatario solo ed esclusivamente gli obblighi di informazione e formazione sicurezza, parte generale, restando in capo all’Utilizzatore tutti gli obblighi di formazione sicurezza, parte speciale, addestramento e sorveglianza sanitaria, come anche previsto dal D.Lgs. 81/2008, nonche' tutte le relative responsabilita'. • Si chiede gentile conferma che l’unica formazione in materia di salute e sicurezza in capo all’Agenzia sia quella generale e che, dunque, la formazione specifica e l’addestramento saranno effettuati da codesta spett.le Amministrazione . Infatti, ai sensi dell'art. 34, comma 3 d. lgs. 81/15, il lavoratore somministrato non è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini dell'applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro ed ai sensi dell'art. 35, comma 4 d. lgs. 81/15. L'utilizzatore osserva nei confronti dei lavoratori somministrati gli obblighi di prevenzione e protezione cui è tenuto, per legge e contratto collettivo, nei confronti dei propri dipendenti. A ciò si aggiunga che, in considerazione del livello di specificità delle mansioni e della responsabilità in capo all’Utilizzatore su tutti gli obblighi in materia di salute e sicurezza nei confronti dei lavoratori (diretti e) somministrati, i contenuti della formazione specifica e di eventuali addestramenti dovranno essere omogenei per tutti e ciò potrà essere garantito al meglio esclusivamente dal Datore di Lavoro/Utilizzatore dei lavoratori in somministrazione. Stesse valutazioni anche circa l’addestramento che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 35, comma 4 e art, 34, comma 3 del d.lgs 81/2015 e art. 37 co. 5 D.lgs. n. 81/08 «viene effettuato da persona esperta e sul luogo di lavoro». Infatti, l’addestramento è definito dallo stesso d.lgs 81/08 (art 2, comma 1, lett. cc) il complesso delle attività dirette a fare apprendere ai lavoratori l’uso corretto di attrezzature, macchine, impianti, sostanze, dispositivi, anche di protezione individuale e le procedure di lavoro; pertanto, deve essere eseguito da personale esperto circa i luoghi ove i lavoratori somministrati eseguiranno la propria prestazione. Pertanto si chiede conferma che l’unica formazione in materia salute e sicurezza in capo all'aggiudicatario sia la formazione generale restando in capo a codesta spett.le Amministrazione l’addestramento e la formazione specifica ed ogni altro onere informativo e formativo. • Nel momento in cui un lavoratore somministrato gode dei giorni di ferie maturati, accade che sulle ore usufruite matura una quota di ratei di retribuzione che non è compresa all’interno dei costi del lavoro indicati. Occorre considerare che i lavoratori somministrati percepiscono una retribuzione oraria e non mensilizzata così come accade per i lavoratori diretti, pertanto occorre sempre garantire per legge una parità di trattamento. Di conseguenza, gestendo economicamente il lavoratore solo sulle ore lavorate, affinché possa maturare e quindi o godere o vedersi liquidare le ore di ferie/permessi spettanti, per compensare la differenza è necessario fatturare la quota di retribuzione maturata durante le ore di ferie godute. Inoltre, trattandosi a tutti gli effetti di costo di lavoro, si specifica che i suddetti ratei non possono essere coperti dal margine di agenzia (anche in virtù del differente campo di applicazione delle imposte, ossia IVA su margine ed IRAP su costo del lavoro). Alla luce di quanto su esposto si chiede di confermare che i suddetti ratei potranno essere oggetto di fatturazione ad evento al costo (senza applicazione del margine). - Si chiede in ultimo a quanto ammontano le spese contrattuali - Si segnala - come precisato anche dall’ANAC nel recente parere (delibera n. 73 del 17 gennaio 2024) - la penale applicabile nell’ambito dei contratti pubblici è ESCLUSIVAMENTE quella legata al ritardo nell’esecuzione della prestazione secondo quanto espressamente previsto dall'art. 126 del d.lgs. n. 36/2023. Come noto, infatti, il primo comma della norma citata dispone che: “I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,5 per mille e l’1,5 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”. L’Autorità – dopo un confronto tra l’art. 126 del Codice dei contratti pubblici e l’art. 1382 c.c. (che disciplina la penale in ambito civilistico estendendone l’applicazione anche all’inadempimento) – ribadisce che nella contrattualistica pubblica ai fini dell’inserimento della clausola penale rileva solo il ritardato adempimento precisando che “se il legislatore avesse inteso estendere la disciplina delle penali anche ad ipotesi non contemplate, avrebbe, quantomeno, contemplato l’ipotesi di inadempimento prevista nel Codice civile.” Alla luce di quanto sopra rappresentato si chiede di voler allineare la lex specialis a quanto prescritto dal Codice dei contratti pubblici;

Risposta :

1: La materia è regolamentata dall’art. 4 del capitolato a cui si rimanda.

2: La materia è regolamentata dall’art. 4 del capitolato a cui si rimanda.

3: Si conferma.

4: Si rimanda all’art. 18 del capitolato.

5: Si rimanda all’art. 18 del capitolato.

6: La materia è regolamentata dall’art. 4 del capitolato a cui si rimanda.

7: Le spese contrattuali sono relative al pagamento dell’imposta di bollo, secondo quanto previsto dall’Allegato 1.4 del D.ls 36/2023 e all’imposta di registro, se richiesta la registrazione del contratto.

8: Si conferma quanto previsto dall’art. 25 del capitolato