Domanda : Spett.le Ente, formuliamo le seguenti richieste di chiarimenti: Art.8 – art.9 – Art.11 – ART.12 – Art.13 – Art. 18 CAPITOLATO – art. 5 – Art.6 – Art.8 – Art.11 SCHEMA CONTRATTO - Si chiede conferma che la Stazione appaltante applicherà la disciplina di settore secondo cui sussiste in capo all’utilizzatore, con riferimento ai lavoratori somministrati, l’obbligo di adottare tutte le specifiche misure di tutela e protezione in materia di salute e sicurezza ivi compreso l’obbligo di sorveglianza sanitaria secondo il combinato disposto del citato art. 35 comma 4 D.lgs. 81/2015 ss.mm.ii. e art. 41 del D.lgs. 81/2008 ss.mm.ii. nonché l’obbligo di informare e formare i lavoratori sui rischi specifici dotandoli anche dei dispositivi di protezione individuali in quanto il lavoratore somministrato è equiparato, a tutti gli effetti, ai lavoratori dipendenti. Sarà, di conseguenza, l’utilizzatore a rispondere della violazione degli obblighi di sicurezza e tutela sul luogo di lavoro, atteso che solo a quest’ultimo soggetto compete un effettivo controllo dei lavoratori somministrati nonché l’onere di osservare le disposizioni in materia di sicurezza, tutela della salute e prevenzione degli infortuni. Saranno a carico del somministratore aggiudicatario solo ed esclusivamente gli obblighi di informazione e formazione pre assuntiva sulla sicurezza, parte generale, restando in capo all’Utilizzatore tutti gli obblighi di informazione, formazione sicurezza, parte speciale, addestramento e sorveglianza sanitaria e tutte le relative responsabilità; - La verifica dell’idoneità alla mansione è un onere in capo all’utilizzatore e pertanto accertata dal Medico competente dello stesso. Tale verifica è riconducibili alla generale “sorveglianza sanitaria” di cui all’art. 41 D.Lgs. 81/08 ss.mm.ii che, in quanto onere di natura preventiva, ai sensi di legge, grava sull’utilizzatore (art. 35 comma 4 del D.lgs. 81/2015 ss.mm.ii) e comprende: “a) visita medica preventiva intesa a constatare l’assenza di controindicazioni al lavoro cui il lavoratore è destinato al fine di valutare la sua idoneità alla mansione specifica; b) visita medica periodica per controllare lo stato di salute dei lavoratori ed esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica. La periodicità di tali accertamenti, qualora non prevista dalla relativa normativa, viene stabilita, di norma, in una volta l’anno. Tale periodicità può assumere cadenza diversa, stabilita dal medico competente in funzione della valutazione del rischio. L’organo di vigilanza, con provvedimento motivato, può disporre contenuti e periodicità della sorveglianza sanitaria differenti rispetto a quelli indicati dal medico competente; c) visita medica su richiesta del lavoratore, qualora sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi professionali o alle sue condizioni di salute, suscettibili di peggioramento a causa dell’attività lavorativa svolta, al fine di esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica; d) visita medica in occasione del cambio della mansione onde verificare l’idoneità alla mansione specifica; e) visita medica alla cessazione del rapporto di lavoro nei casi previsti dalla normativa vigente. e-bis) visita medica preventiva in fase pre assuntiva; e-ter) visita medica precedente alla ripresa del lavoro, a seguito di assenza per motivi di salute di durata superiore ai sessanta giorni continuativi, al fine di verificare l’idoneità alla mansione.” Per quanto sopra, si ribadisce che dal combinato disposto del citato art. 35 comma 4 D.lgs. 81/2015 ss.mm.ii. e art. 41 del D.lgs. 81/2008 ss.m.ii. non può che desumersi l’onere – di legge, non delegabile – in capo all’azienda utilizzatrice circa l’assolvimento delle visite mediche concernenti l’assolvimento degli obblighi in materia di sorveglianza sanitaria. - In relazione ai requisiti/titoli di studio/abilitazioni si precisa che l’agenzia potrà chiedere autocertificazioni ai lavoratori, nel rispetto del DPR 445/2000, che in caso di false dichiarazioni ne risponderanno personalmente; L’agenzia non è legittimata ad effettuare indagini sui lavoratori; - In relazione al permesso di soggiorno, nel rispetto della normativa sulla privacy l’Agenzia potrà dare evidenza della data del rilascio e della scadenza, ma non potrà produrne copia; Si chiede conferma dell’applicazione della normativa citata; Art.21 CAPITOLATO – Art.15 SCHEMA CONTRATTO Si segnala - come precisato anche dall’ANAC nel recente parere (delibera n. 73 del 17 gennaio 2024) - la penale applicabile nell’ambito dei contratti pubblici è ESCLUSIVAMENTE quella legata al ritardo nell’esecuzione della prestazione secondo quanto espressamente previsto dall'art. 126 del d.lgs. n. 36/2023. Come noto, infatti, il primo comma della norma citata dispone che: “I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”. L’Autorità – dopo un confronto tra l’art. 126 del Codice dei contratti pubblici e l’art. 1382 c.c. (che disciplina la penale in ambito civilistico estendendone l’applicazione anche all’inadempimento) – ribadisce che nella contrattualistica pubblica ai fini dell’inserimento della clausola penale rileva solo il ritardato adempimento precisando che “se il legislatore avesse inteso estendere la disciplina delle penali anche ad ipotesi non contemplate, avrebbe, quantomeno, contemplato l’ipotesi di inadempimento prevista nel Codice civile.” Alla luce di quanto sopra rappresentato si chiede di voler allineare la lex specialis a quanto prescritto dal Codice dei contratti pubblici. Si chiede infine conferma che in caso di applicazione delle penali, qualora la Stazione Appaltante decida di compensare il credito con quanto dovuto all’Agenzia, il relativo importo non sarà decurtato dalla parte di fattura costituente il costo del lavoro; ART.14 SCHEMA CONTRATTO Si segnala che la responsabilità civile in tali fattispecie di affidamento è, ex lege, prevista in capo al solo Utilizzatore per quanto concerne i danni arrecati a terzi dal lavoratore somministrato nell’esercizio delle sue mansioni, intendendosi per terzo qualsiasi soggetto diverso dal lavoratore medesimo (art. 35, comma 7, d.lgs. n. 81/2015).In capo all’Apl sussiste , invece, la responsabilità per i danni diretti cagionati dai propri dipendenti diretti nell’espletamento delle attività oggetto dell’appalto e qualora imputabili a titolo di dolo e/o colpa grave. Giova, altresì, rammentare che le SA non possono procedere con una distribuzione degli oneri risarcitori differente da quella prevista dal legislatore per il contratto di somministrazione e, di conseguenza, non possono richiedere alle APL la stipula di polizze assicurative con coperture diverse e/o più ampie. (cfr. Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 9 del 2007); Si chiede conferma dell’applicazione della normativa di settore; Art.19 SCHEMA CONTRATTO Si chiede in caso di recesso/risoluzione/conclusione anticipata del rapporto contrattuale per cause differenti dalla giusta causa di voler garantire – in conformità con la normativa che disciplina la somministrazione lavoro – il diritto dei lavoratori a portare a termine i contratti individuali fino alla naturale scadenza (art. 45 CCNL Agenzie per il lavoro) e, dunque, il diritto del lavoratore di essere comunque retribuito sino alla scadenza naturale del contratto, con conseguente onere del Committente-utilizzatore di rimborso dei costi sostenuti dall’Agenzia (art 33 c. 2 D. Lgs. 81/15); Art.22 SCHEMA CONTRATTO Si chiede di quantificare le spese contrattuali a carico dell’aggiudicatario. Art.23 SCHEMA CONTRATTO Si segnala che le Agenzie per il Lavoro, con riferimento al servizio di somministrazione di lavoro, trattano i dati dei candidati e dei lavoratori somministrati in qualità di Titolari del Trattamento dei Dati ai sensi dell’art. 4.7 del Reg. UE 679/2016. Ne deriva, dunque, che le Agenzie per il Lavoro e l’ente Utilizzatore saranno ciascuno Titolare autonomo del trattamento ognuno per il proprio ambito di competenza e per esigenze e finalità diverse. Questo perché l’APL non ha accesso ai dati di cui l’azienda utilizzatrice è titolare. I dati trattati dai lavoratori in somministrazione, infatti, rimangono nel controllo e nella gestione dell’utilizzatore che fornisce ai lavoratori somministrati gli stessi strumenti di lavoro di cui sono dotati i dipendenti diretti e li sottopone alle medesime procedure, anche in tema di protezione dei dati personali. A supporto di questa posizione, il nuovo Codice di condotta per il settore delle Agenzie per il Lavoro (Art. 40 del Regolamento) stabilisce chiaramente che, nell’ambito dei servizi di somministrazione e ricerca e selezione, le Parti coinvolte rivestono il ruolo di Titolari Autonomi del trattamento. Per ulteriori approfondimenti, vi invitiamo a consultare il Provvedimento del Garante, che contiene il Codice di Condotta, dell'11 gennaio 2024, disponibile al seguente link: https://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9983415. Si chiede conferma dell’applicazione normativa sopra delineata Cordiali saluti
Risposta :
Spettabile Operatore Economico, con la presente si fornisce riscontro ai quesiti e alle richieste di chiarimento presentati, in merito alla procedura di gara indicata in oggetto, come di seguito dettagliato:
A) Ai sensi degli artt. 18 del Capitolato e 11 dello schema di contratto, l’Agenzia resta tenuta, senza oneri aggiuntivi per AREA BLU, agli obblighi di informazione e formazione generale e specifica — per rischio basso, medio o alto — correlata alla missione, nonché agli adempimenti formativi e di addestramento di propria competenza; può avvalersi, ricorrendone i presupposti, di percorsi On the Job.
AREA BLU conserva gli obblighi di prevenzione e protezione relativi ai luoghi di lavoro, all’organizzazione concreta della prestazione, ai rischi specifici dell’ambiente, alle procedure interne, alle emergenze, alla vigilanza operativa e alla fornitura di DPI, con onere di far osservare le disposizioni in materia di sicurezza, tutela della salute e prevenzione degli infortuni.
B) Quanto alla sorveglianza sanitaria dei lavoratori somministrati, quest’ultima è posta in capo all'Utilizzatore. L'Utilizzatore provvede pertanto all'effettuazione delle visite mediche e degli accertamenti sanitari previsti per le mansioni assegnate, tramite il proprio Medico Competente.
C) Titoli di studio, abilitazioni e requisiti possono essere dichiarati con le modalità ammesse dal D.P.R. 445/2000.
D) Art.21 CAPITOLATO – Art.15 SCHEMA CONTRATTO: Le penali previste nel capitolato e nello schema di contratto sono applicabili nel caso di ritardi dell'adempimento. I richiami agli “inadempimenti” non sono da interpretarsi come autonome fattispecie ma presuppongono, per la loro applicazione, il ritardo dell'adempimento degli impegni, dei livelli prestazionali e delle condizioni migliorative contenuti nell’offerta tecnica dell’Agenzia, dei livelli minimi di servizio, degli obblighi contrattuali e delle singole prestazioni. L’eventuale compensazione opera esclusivamente nel rapporto patrimoniale tra le parti e non può tradursi in riduzione di retribuzioni, contributi o altri diritti dei lavoratori.
E) ART.14 SCHEMA CONTRATTO: L’art. 11.8 dello schema di contratto riconosce espressamente la responsabilità dell’utilizzatore nei confronti dei terzi per i danni arrecati dal lavoratore somministrato nello svolgimento delle mansioni assegnate, ai sensi dell’art. 35, comma 7, D.Lgs. 81/2015 e pertanto l'enunciazione di cui all'art. 14.4 è da intendersi come residuale ed in ogni caso non derogatoria della normativa di settore applicabile. Non sono imposte all'Agenzia ulteriori coperture assicurative al di là di quelle previste dalla normativa di settore.
F) Art.19 SCHEMA CONTRATTO Si chiarisce che il richiamo all’articolo 123 del D.Lgs. 36/2023 contenuto nello schema di contratto opera quale rinvio alla disciplina generale del recesso della Stazione appaltante nell’ambito del rapporto contrattuale pubblico, con le modalità e le conseguenze economiche previste dal medesimo articolo. Tale disciplina non sostituisce né rende inapplicabile la normativa speciale in materia di somministrazione di lavoro di cui al D.Lgs. 81/2015, che continua a regolare, sui rispettivi piani, il rapporto tra Agenzia e lavoratori, gli obblighi dell’utilizzatore e gli eventuali rimborsi degli oneri retributivi e previdenziali effettivamente sostenuti dal somministratore.
G) Art.22 SCHEMA CONTRATTO L’imposta di bollo dovuta per la stipula è quantificata negli atti in euro 250,00 (PAG. 1 DEL DISCIPLINARE DI GARA). Non sono allo stato previste ulteriori spese fisse predeterminate oltre al bollo indicato. H) Art.23 SCHEMA CONTRATTO Per i trattamenti effettuati nell’ambito delle rispettive funzioni e finalità proprie, AREA BLU e l’Agenzia operano quali autonomi titolari del trattamento. Resta fermo l’art. 23.2 dello schema di contratto: qualora, nel corso dell'esecuzione del contratto, specifiche attività comportino un diverso riparto dei ruoli privacy ai sensi del Regolamento (UE) 2016/679, le parti provvederanno a disciplinare tali trattamenti mediante la sottoscrizione degli atti privacy ritenuti necessari (quali, a titolo esemplificativo, accordi di contitolarità, o altre regolamentazioni conformi alla normativa vigente), in funzione delle concrete modalità di trattamento e delle effettive responsabilità assunte da ciascuna parte.