Domanda : In merito al sub criterio A3 restauratore, se uno dei due requisiti "settore di competenza" è già posseduto dalla ditta che partecipa in RTI per la cat. OS2A, si chiede se è possibile indicare invece un professionista esterno (non all'interno della predetta impresa in possesso di OS2A) per la copertura dell'altro requisito settore di competenza mancante.
Risposta :
Le lavorazioni appartenenti alla categoria scorporabile OS 2-A "Superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di interesse storico, artistico, archeologico ed etnoantropologico", nella quale rientrano "... tutti gli interventi di manutenzione e restauro delle superfici decorate del bene architettonico in oggetto" (si veda il punto 12. dell'AUTORIZZAZIONE CON PRESCRIZIONI all'esecuzione dei lavori in appalto rilasciata dalla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Ravenna Forlì-Cesena e Rimini ai sensi dell'art. 21 del D.Lgs. 42/2004, inserita nella piattaforma di gara SATER e liberamente scaricabile) devono essere obbligatoriamente eseguite ed in via esclusiva da un restauratore qualificato ed abilitato ai sensi dell'art. 29, commi 6 e 7, del D.Lgs. 42/2004; in particolare, il restauratore deve essere qualificato ai sensi del Decreto del Ministero per i beni e le attività culturali 26/05/2009, n. 86 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 13/0/2009, n. 160).
Poiché la categoria scorporabile OS 2-A è una categoria superspecialistica SIOS ai sensi dell'art. 104, comma 11, del D.Lgs. 36/2023 (si veda la Tabella B e le sue note riportata nel punto "3.3 - CATEGORIE DEI LAVORI IN APPALTO" del Disciplinare di gara), le lavorazioni appartenenti alla stessa categoria scorporabile OS 2-A devono essere eseguite direttamente dall'impresa offerente [che deve essere idoneamente qualificata nella categoria OS 2-A secondo quanto indicato nel punto "6.2 - REQUISITI DI CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA E TECNICO-PROFESSIONALE", lettera h), del Disciplinare di gara] o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento temporaneo di operatori economici (RTI), devono essere eseguite da un partecipante al raggruppamento (che, allo stesso modo, deve essere qualificato nella categoria OS 2-A).
Di conseguenza, per tali lavorazioni SIOS della categoria scorporabile OS 2-A, come peraltro per le ulteriori lavorazioni superspecialistiche SIOS appartenenti alla categoria scorporabile OG 11, vige il divieto assoluto di subappaltare ai sensi dell'art. 11 del D.Lgs. 36/2023, anche in piccola parte, le lavorazioni stesse.
A ciò si aggiunge che sia le lavorazioni appartenenti alla categoria scorporabile OS 2-A e sia le lavorazioni appartenenti alla categoria scorporabile OG 11 non possono essere oggetto di avvalimento ai sensi dell'art. 104 del D.Lgs. 36/2023 per quanto prescritto dal sopra citato art. 104, comma 11, del D.Lgs. 36/2023; inoltre, nella categoria scorporabile OS 2-A (così come nella categoria prevalente OG 2) vige anche il divieto di avvalimento prescritto dall'art. 132, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 (divieto di qualifica del concorrente che non possiede i prescritti requisiti speciali in tali categorie OS 2-A e OG 2 mediante il contratto di avvalimento stipulato con un ausiliario: tale divieto è applicabile, in via generale, a tutti gli appalti di lavori da eseguire su immobili o mobili appartenenti ai Beni Culturali).
Tutto ciò premesso, l'operatore interessato ha chiesto a questa Stazione appaltante, in merito al sub criterio "A3. Restauratore" di attribuzione del punteggio premiale qualora il proprio restauratore possieda un'esperienza maggiore di 10 (dieci) anni nel Settore 1 - Materiali lapidei musivi e derivati e/o nel Settore 8 - Materiali e manufatti in metallo e leghe, se uno dei due requisiti del "settore di competenza" (Settori 1 e 8) è già posseduto dalla ditta che partecipa in RTI per la categoria OS 2-A, se è possibile indicare invece un professionista esterno (non all'interno della predetta impresa in possesso della categoria OS 2-A) per la copertura dell'altro requisito settore di competenza mancante.
Si rammenta che sono attribuibili 5 punti massimi per la presenza nel concorrente del restauratore con un'esperienza maggiore di 10 (dieci) anni sia nel Settore 1 e sia nel Settore 8; sono invece attribuibili 2,5 punti per la presenza del restauratore con tale esperienza in uno solo dei due Settori 1 e 8, mentre non sono attribuibili punti (zero punti) se nel concorrente non c'è la presenza del restauratore con tale esperienza.
RISPOSTA:
La risposta al quesito è complessa e scaturisce dall'attento esame delle norme contenute nell'Articolo 7, commi 4 e 6, nell'Articolo 10, comma 1, lettere a) e b) e nell'Articolo 11, comma 3, lettera b), comma 4, comma 5 e comma 6, dell'Allegato II.18 del D.Lgs. 36/2023.
L'Articolo 7 dell'Allegato II.18 del D.Lgs. 36/2023 riguarda l'idoneità professionale e le capacità tecniche e professionali che devono possedere le imprese esecutrici di lavori appartenenti ai Beni Culturali.
L'Articolo 10 dell'Allegato II.18 del D.Lgs. 36/2023 riguarda i requisiti di qualificazione che devono possedere le imprese esecutrici di lavori di importo inferiore a 150.000 euro appartenenti ai Beni Culturali (come nella categoria scorporabile OS 2-A in appalto); tale norma è applicabile anche agli appalti di lavori di manutenzione o restauro di beni culturali mobili e di superfici decorate di beni architettonici e di materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico, artistico e archeologico di importo inferiore a 150.000 euro; di conseguenza tale norma è anche applicabile agli appalti di lavori della categoria scorporabile OS 2-A di importo inferiore a 150.000 euro come nel presente appalto), essendo del tutto evidente l'errore di riferimento all'Articolo 8 dell'Allegato II.18 ivi contenuto in relazione al requisito dell'organico da possedere dal concorrente negli appalti di importo inferiore a 150.000 euro: di certo, il riferimento corretto a cui intendeva fare il legislatore è quello all'Articolo 7 di cui sopra e non quello all'Articolo 8.
L'Articolo 11 dell'Allegato II.18 del D.Lgs. 36/2023 riguarda i requisiti di qualificazione che deve possedere il "direttore tecnico" dell'impresa che esegue i lavori appartenenti ai Beni Culturali.
In particolare:
a) secondo l'Articolo 7, comma 4, dell'Allegato II.18, per le imprese che nell'ultimo decennio abbiano avuto un numero medio di lavoratori occupati costituito da dipendenti superiore a cinque unità, l'idoneità professionale organizzativa con riferimento alla categoria OS 2-A è dimostrata dalla presenza dei requisiti indicati nel comma 6 ed i restauratori che realizzano le opere di cui al comma 6 (OS 2-A) devono avere con l'impresa un rapporto di lavoro a tempo determinato o indeterminato regolato dalla disciplina vigente in materia (CCNL idoneo);
b) secondo l'Articolo 7, comma 6, 5° ed ultimo periodo, dell'Allegato II.18, per le imprese che nell'ultimo decennio abbiano avuto un numero medio di lavoratori occupati costituito da dipendenti pari o inferiore a cinque unità l'idoneità organizzativa con riferimento alla categoria OS 2-A è comprovata dalla presenza di almeno un restauratore di beni culturali (per tali imprese si ritiene che la definizione di "presenza di almeno un restauratore" possa essere intesa come "la presenza nell'impresa di almeno un restauratore con almeno un contratto d'opera professionale regolarmente registrato e non necessariamente con un contratto di tipo subordinato - da dipendente - con l'impresa stessa"; pertanto, in tal caso, si ritiene ammissibile che il restauratore possa anche non essere un dipendente dell'impresa concorrente, ma un soggetto qualificato ed abilitato ai sensi di legge che abbia stipulato con l'impresa concorrente un contratto d'opera professionale regolarmente registrato;
c) secondo l'Articolo 7, comma 6, 3° periodo, dell'Allegato II.18, il direttore tecnico dell'impresa esecutrice dei lavori appartenenti dalla categoria OS 2-A può non essere un dipendente dell'impresa concorrente potendo, quindi, essere una persona qualificata ai sensi dell'Articolo 11 dell'Allegato II.18 del D.Lgs. 36/2023 con il quale l'impresa concorrente stessa ha stipulato un contratto d'opera professionale regolarmente registrato (e non un contratto di lavoro subordinato);
d) secondo l'Articolo 10, comma 1, lettera a), dell'Allegato II.18, negli appalti di lavori appartenenti ai Beni Culturali di importo inferiore a 150.000 euro (come nella categoria scorporabile OS 2-A in appalto) l'impresa concorrente esecutrice, in alternativa all'esecuzione diretta ed in proprio dei lavori nella categoria OS 2-A antecedentemente alla pubblicazione del bando di gara, può dimostrare di avere il direttore tecnico previsto dall'articolo 7, comma 1, lettera a), dell'Allegato II.18 (possesso dell'idonea direzione tecnica, anche coincidente con la titolarità dell'impresa, secondo quanto previsto dall'Articolo 11, dell'Allegato II.18 nel seguito indicato);
e) secondo l'Articolo 10, comma 1, lettera b), dell'Allegato II.18, sempre negli appalti di lavori appartenenti ai Beni Culturali di importo inferiore a 150.000 euro (come nella categoria scorporabile OS 2-A in appalto) l'impresa concorrente esecutrice deve avere un organico determinato secondo quanto previsto dall'Articolo 7 sopra richiamato (il riferimento all'Articolo 8 che fa detta norma è un evidente errore di richiamo, essendo palese l'intenzione del legislatore di riferirsi all'Articolo 7);
f) secondo l'Articolo 11, comma 2, del dell'Allegato II.18, il soggetto o i soggetti designati nell'incarico di direttore tecnico non possono rivestire, per la durata dell'appalto, analogo incarico per conto di altre imprese qualificate ai sensi del Capo I del Titolo II dello stesso Allegato II.18; tali soggetti pertanto producono, alla stazione appaltante, una dichiarazione di unicità di incarico. Qualora il direttore tecnico sia persona diversa dal titolare dell'impresa, dal legale rappresentante, dall'amministratore e dal socio, questi deve essere un dipendente dell'impresa stessa o ad essa legato mediante contratto d'opera professionale regolarmente registrato;
g) secondo l'Articolo 11, comma 3, lettera b), dell'Allegato II.18 (si veda anche l'Articolo 7, comma 3, dello stesso Allegato II.18), la direzione tecnica per i lavori appartenenti ai Beni culturali deve essere affidata, relativamente alla categoria OS 2-A, con riferimento allo specifico settore di competenza a cui si riferiscono le attività di restauro richiesto dall'oggetto dei lavori in base alla disciplina vigente (quindi, nel presente appalto, con riferimento al Settore 1- Materiali lapidei musivi e derivati ed al Settore 8 - Materiali e manufatti in metallo e leghe) a restauratori di beni culturali in possesso di un diploma rilasciato da scuole di alta formazione e di studio istituite ai sensi dell'articolo 9 del decreto legislativo 20/10/1998, n. 368 o dagli altri soggetti di cui all'articolo 29, comma 9, del Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 42/2004), o in possesso di laurea magistrale in conservazione e restauro dei beni culturali, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 dell'Articolo 11 dell'Allegato II.18 di seguito riportato;
h) secondo l'Articolo 11, comma 4, dell'Allegato II.18, oltre a quanto previsto dal sopra richiamato Articolo 11, comma 3, al direttore tecnico è richiesto altresì il requisito di almeno due anni di esperienza nel settore dei lavori su beni culturali, attestata secondo quanto previsto dall'Allegato II.12 al Codice dei contratti pubblici approvato con D.Lgs. 36/2023;
i) secondo l'Articolo 11, comma 5, dell'Allegato II.18, con riferimento alla categoria OS 2-A la direzione tecnica può essere affidata anche a restauratori di beni culturali, che hanno acquisito la relativa qualifica ai sensi dell'articolo 182 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 42/2004), purché tali restauratori abbiano svolto, alla data di entrata in vigore dell'Allegato II.18 (e, quindi, alla data del 31/12/2024), almeno tre distinti incarichi di direzione tecnica nell'ambito di lavori riferibili alla medesima categoria OS 2-A;
l) secondo l'Articolo 11, comma 6, dell'Allegato II.18, in caso di lavori di importo inferiore a 150.000 euro (come nella categoria scorporabile OS 2-A in appalto) i requisiti dell'Articolo 11 dell'Allegato II.18 devono essere autocertificati dall'impresa e devono essere sottoposti alle verifiche e controlli di cui al D.P.R. 28/12/2000, n. 445 e ss.mm.ii..
CONCLUSIONI:
A parere di questa Stazione appaltante, dal combinato disposto delle suindicate disposizioni contenute nell'Allegato II.18 del D.Lgs. 36/2023, discende quanto segue, in risposta al quesito avanzato dall'operatore economico interessato all'appalto:
1) le imprese che nell'ultimo decennio hanno avuto un numero medio di lavoratori occupati costituito da dipendenti superiore a cinque unità, devono avere alle proprie dipendenze (con contratto di lavoro subordinato) il/i restauratore/i che realizza/realizzano le opere appartenenti alla categoria scorporabile OS 2-A e che sia abilitato e qualificato secondo la normativa vigente nel Settore 1 - Materiali lapidei musivi e derivati e/o nel Settore 8 - Materiali e manufatti in metallo e leghe e, quindi, il/i restauratore/i deve/devono avere con l'impresa concorrente un rapporto di lavoro a tempo determinato o indeterminato regolato dalla disciplina vigente in materia (CCNL idoneo);
2) le imprese che nell'ultimo decennio hanno avuto un numero medio di lavoratori occupati costituito da dipendenti pari o inferiore a cinque unità, devono avere la presenza di almeno un restauratore di beni culturali che realizza le opere appartenenti alla categoria scorporabile OS 2-A e che sia abilitato e qualificato secondo la normativa vigente nel Settore 1 - Materiali lapidei musivi e derivati e nel Settore 8 - Materiali e manufatti in metallo e leghe (per tali tipologie di imprese, quindi, non occorre che il restauratore sia un dipendente, con contratto di lavoro subordinato, dell'impresa concorrente, essendo sufficiente che il restauratore abbia stipulato con l'impresa concorrente un contratto d'opera professionale regolarmente registrato);
3) secondo l'Articolo 11, comma 2, del dell'Allegato II.18 del D.Lgs. 36/2023, il soggetto o i soggetti designati nell'incarico di direttore tecnico non possono rivestire, per la durata dell'appalto, analogo incarico per conto di altre imprese qualificate ai sensi del Capo I del Titolo II dello stesso Allegato II.18; tali soggetti pertanto producono, alla stazione appaltante, una dichiarazione di unicità di incarico. Qualora il direttore tecnico sia persona diversa dal titolare dell'impresa, dal legale rappresentante, dall'amministratore e dal socio, questi deve essere un dipendente dell'impresa stessa o a essa legato mediante contratto d'opera professionale regolarmente registrato;
4) secondo l'Articolo 11, comma 3, lettera b), dell'Allegato II.18 del D.Lgs. 36/2023, la direzione tecnica dell'impresa concorrente che esegue i lavori appartenenti alla categoria scorporabile OS 2-A deve essere affidata, con riferimento al Settore 1- Materiali lapidei musivi e derivati ed al Settore 8 - Materiali e manufatti in metallo e leghe, a restauratori di beni culturali che siano in possesso di un diploma rilasciato da scuole di alta formazione e di studio istituite ai sensi dell'articolo 9 del decreto legislativo 20/10/1998, n. 368 o dagli altri soggetti di cui all'articolo 29, comma 9, del Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 42/2004), o che siano in possesso di laurea magistrale in conservazione e restauro dei beni culturali, fatto salvo quanto previsto dal successivo punto 6); pertanto, poiché il direttore tecnico dell'impresa esecutrice dei lavori appartenenti dalla categoria scorporabile OS 2-A, per quanto previsto ed ammesso dall'Articolo 7, comma 6, 3° periodo, dell'Allegato II.18 del D.Lgs. 36/2023, può non essere un dipendente dell'impresa concorrente potendo, quindi, essere una persona qualificata ai sensi dell'Articolo 11 dell'Allegato II.18 del D.Lgs. 36/2023 con il quale l'impresa concorrente stessa ha stipulato un contratto d'opera professionale regolarmente registrato (e non obbligatoriamente un contratto di lavoro subordinato), si ritiene che anche il direttore tecnico dell'impresa concorrente non dipendente (in qualità di professionista incaricato previa formale stipula con l'impresa di un regolare contratto d'opera professionale regolarmente registrato), se è qualificato quale restauratore di beni culturali nel Settore 1 - Materiali lapidei musivi e derivati e nel Settore 8 - Materiali e manufatti in metallo e leghe, possa permettere l'ottenimento del punteggio premiale di cui al sub-criterio "A3. Restauratore" del punto "21 - CRITERI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA" del Disciplinare di gara e, in primis, possa e debba permettere la qualifica in sede di gara dell'operatore economico che intende assumere ed eseguire le lavorazioni appartenenti alla categoria scorporabile OS 2-A (oltre ai restanti requisiti di qualificazione indicati nel punto "6.2 - REQUISITI DI CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA E TECNICO-PROFESSIONALE", lettera h), del Disciplinare di gara;
5) secondo l'Articolo 11, comma 4, dell'Allegato II.18 del D.Lgs. 36/2023, oltre a quanto previsto dal sopra richiamato Articolo 11, comma 3, dell'Allegato II.18 [si veda il precedente punto 3)], al direttore tecnico è richiesto altresì il requisito di almeno due anni di esperienza nel settore dei lavori su beni culturali, attestata secondo quanto previsto dall'Allegato II.12 al Codice dei contratti pubblici approvato con D.Lgs. 36/2023;
6) fatto salvo quanto indicato nel precedente punto 4), secondo l'Articolo 11, comma 5, dell'Allegato II.18, del D.Lgs. 36/2023, la direzione tecnica dell'impresa concorrente che intende assumere in gara ed eseguire le lavorazioni appartenenti alla categoria scorporabile OS 2-A può essere affidata anche a restauratori di beni culturali, che hanno acquisito la relativa qualifica, nel Settore 1 - Materiali lapidei musivi e derivati e nel Settore 8 - Materiali e manufatti in metallo e leghe, ai sensi dell'articolo 182 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 42/2004), purché tali restauratori abbiano svolto, alla data di entrata in vigore dell'Allegato II.18 (e, quindi, alla data del 31/12/2024), almeno tre distinti incarichi di direzione tecnica nell'ambito di lavori riferibili alla medesima categoria OS 2-A;
7) infine, secondo l'Articolo 11, comma 6, dell'Allegato II.18 del D.Lgs. 36/2023, in caso di lavori di importo inferiore a 150.000 euro (come nella categoria scorporabile OS 2-A in appalto) i requisiti dell'Articolo 11 dell'Allegato II.18 devono essere autocertificati dall'impresa in sede di gara e devono essere sottoposti alle verifiche e controlli di cui al D.P.R. 28/12/2000, n. 445 e ss.mm.ii. dalla Stazione appaltante nei confronti del concorrente aggiudicatario.
