Domanda : Spettabile Ente, 1) In relazione al sub-criterio del possesso di certificazione ISO 27001 di cui all’Allegato A – Requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione, si rappresenta che essa è posseduta dalla società capogruppo che gestisce i servizi IT per tutte le società del gruppo cui appartiene la scrivente, che svolge attività amministrative e comprende tutte le funzioni trasversali e di supporto al business per le società del Gruppo e che controlla al 100% la scrivente. L’assetto proprietario ed organizzativo appena delineato rende dunque imprescindibile che il possesso della certificazione in oggetto sia in capo alla società capogruppo. Alla luce di quanto sopra, si chiede dunque conferma che alla scrivente potrà essere assegnato il punteggio previsto in corrispondenza del sub-criterio in oggetto. 2) In relazione alla previsione di cui all’art. 10 del capitolato secondo cui “l‘Agenzia deve essere in possesso, prima di iniziare il servizio, di idonea polizza di Responsabilità Civile verso Terzi (RCT) e di Responsabilità Civile verso i Prestatori di Lavoro (RCO) per i rischi inerenti la propria attività e quella dei prestatori di lavoro somministrati ( che devono avere in polizza la qualifica di Assicurati) e con l’estensione nel novero dei terzi, del Committente e dei suoi dipendenti con massimale, per anno e per sinistro, valido, per l’intero servizio affidato, di importo minimo fissato in € 5.000.000,00 per RCT e con il limite di € 2.000.000,00 per RCO, per sinistro e per persona.”, si precisa che ai sensi dell’art. 35, comma 7 d. Lgs. 81/2015 “L'utilizzatore risponde nei confronti dei terzi dei danni a essi arrecati dal lavoratore nello svolgimento delle sue mansioni.” Si precisa altresì che in considerazione del fatto che il lavoratore somministrato agisce sotto il diretto controllo dell'azienda utilizzatrice, alcun danno potrà essere addebitato al contraente aggiudicatario che non potrà essere ritenuto responsabile per i danni cagionati dal personale somministrato neppure in maniera indiretta. Si chiede quindi conferma che ai fini della partecipazione e successiva sottoscrizione del contratto, per la copertura di eventuali danni cagionati dai dipendenti diretti dell'aggiudicatario sia sufficiente la copertura assicurativa RCT già in essere e non si rendano necessarie ulteriori integrazioni, posto che eventuali ulteriori oneri incomberanno sull'ente utilizzatore. In merito all'assicurazione RCO si precisa altresì che i lavoratori somministrati sono assicurati INAIL e che l'utilizzatore ai sensi dell'art. 35, comma 4 d. lgs. 81/15, osserva nei confronti dei lavoratori somministrati medesimi gli obblighi di prevenzione e protezione cui è tenuto, per legge e contratto collettivo, nei confronti dei propri dipendenti: eventuali azioni di rivalsa esperite dall’INAIL e/o autonome pretese risarcitorie dei somministrati a titolo di risarcimento del danno differenziale e di quello non coperto dall'assicurazione di legge (INAIL) incomberanno direttamente sullo stesso e non sull'agenzia per il lavoro aggiudicataria, pertanto alcun onere assicurativo aggiuntivo potrà essere richiesto a quest'ultima. 3) In relazione alle previsioni di cui all’ART. 10 – ASSICURAZIONE del capitolato, si chiede di confermare che troveranno applicazione le coperture assicurative già in essere anche in considerazione del fatto che le pubbliche amministrazioni non possono procedere con una distribuzione differente degli oneri risarcitori (ex art. 35, comma 7 D. Lgs. 81/2015) e, conseguentemente non possono richiedere alle APL la stipula di polizze assicurative con coperture diverse e/o più ampie, rispetto a quelle già in loro possesso (cfr. Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 9 del 2007). Si chiede infine di confermare che ai fini della comprova della sussistenza della copertura assicurativa verrà considerato valido anche il certificato di assicurazione che costante giurisprudenza ha confermato essere sufficiente a comprovare l’esistenza della polizza assicurativa (Civ., Sez. I, 20 marzo 1990, n. 2322, Cass. Civ., Sez. III, 08 maggio 2006, n. 10504, Corte d’appello Catania sez. II, 25 maggio 2022, n. 1109). 4) In relazione alla previsione del capitolato secondo cui “L’Operatore Economico aggiudicatario dell’appalto sarà nominato dal Titolare, ai sensi dell’art 28, del Regolamento UE 679/2016 (GDPR)”, si rende necessario precisare che la caratteristica principale della Somministrazione di lavoro (servizio richiesto nell'ambito della presente procedura) è quella per cui il lavoratore - pur essendo formalmente dipendente dell’Agenzia per il Lavoro che gestisce ogni aspetto amministrativo del rapporto - opera, in concreto, nell’ambito dell’organizzazione dell’impresa utilizzatrice in cui si inserisce “nell’interesse e sotto la direzione ed il controllo” di quest’ultima (Art. 30 D. Lgs 81/2015). Il personale somministrato agisce, quindi, sotto la diretta autorità dell’impresa utilizzatrice che, in qualità di Titolare del trattamento dei dati personali gestiti presso le proprie strutture, è tenuta ai sensi della normativa privacy a nominare ed istruire il personale somministrato che tratterà dei Dati Personali. Per definizione (art. 4, par.1, n.8 e art. 28 Reg.UE 2016/679), infatti, il Responsabile del Trattamento è “la persona fisica o giuridica, l'autorità pubblica, il servizio o altro organismo che tratta dati personali per conto del titolare del trattamento”. Non avendo, pertanto, l'aggiudicatario alcun tipo di controllo sui lavoratori (dei quali è solo datore di lavoro formale), e quindi sui dati stessi che vengono trattati, non è ipotizzabile che allo stesso venga imputata la responsabilità in merito alle modalità del trattamento dei dati ed alla compliance con la nuova normativa europea in tema di dati personali. I dati trattati dai lavoratori in somministrazione, infatti, rimangono nel controllo e nella gestione dell’utilizzatore in qualità di titolare del trattamento, che dota i lavoratori somministrati degli stessi strumenti di lavoro di cui sono dotati i dipendenti diretti e li sottopone alle medesime procedure, anche in tema di data protection. Quindi, i trattamenti, le procedure di sicurezza e le tutele richieste dal Regolamento per i dati trattati dai lavoratori somministrati dovranno essere gestiti da parte dell’utilizzatore, direttamente, analogamente a quanto fatto, nella sua qualità di titolare del trattamento, con i suoi dipendenti diretti. Vi specifichiamo, infine, che quanto sopra esposto ha trovato riscontro in un recente pronunciamento in sede di Associazione di categoria (AssoLavoro e World Employment Confederation) - https://weceurope.org/uploads/2019/07/WEC-GDPR-Data-Processing-Roles-2021.pdf pagg. 10-11. Si chiede pertanto a Codesta Stazione Appaltante conferma che non troveranno applicazione le previsioni inerenti la Nomina a responsabile dell’aggiudicatario. 5) In relazione all’applicazione della clausola sociale siamo gentilmente a richiedere: A) la durata/scadenza dei contratti attualmente in essere dei lavoratori somministrati, B) la tipologia dei contratti attivi, quanti a tempo determinato e quanti a tempo indeterminato, C) la specifica tipologia di formazione obbligatoria che è stata erogata in relazione ai singoli lavoratori (es. antincendio, primo soccorso, PLE, ecc.) nonché la scadenza dei relativi attestati, D) la durata complessiva dei rapporti di lavoro a tempo determinato e dei rapporti di lavoro somministrato a termine (inclusi proroghe e rinnovi) intercorsi con ciascun lavoratore (ex. artt. 19 ss. d.lgs. n. 81/2015). 6) Si chiede gentilmente di voler indicare quali siano i costi da sostenere in relazione alle visite mediche, agli accertamenti preliminari e a quelli in corso dell’attività lavorativa e dunque alla sorveglianza sanitaria nell’arco di vigenza del contratto (visite preassuntive, in corso di attività, esami clinici, ematochimici, ecc.). 7) In relazione alla previsione di cui a pagina 9 del capitolato (art. 6) secondo la quale “Potranno essere richieste figure a tempo pieno o a tempo parziale. Potranno altresì essere richiesta figure con altra tipologia di rapporto di lavoro la cui necessità dovesse sopraggiungere in corso di validità del contratto”, si chiede gentilmente di specificare a quale tipologia di rapporto di lavoro si abbia riguardo. 8) Con riferimento alle previsioni in tema di sostituzioni si precisa che la sostituzione del lavoratore sarà possibile nel corso del periodo di prova ovvero per giusta causa di recesso: l’eventuale richiesta di sostituzione per cause diverse non potrà comportare l'automatica risoluzione del contratto e non solleverà l’Amministrazione Aggiudicatrice dall’obbligo di rimborsare al contraente aggiudicatario quanto sostenuto per il singolo contratto di prestazione di lavoro in essere e fino alla naturale scadenza, in quanto dovute per legge e per contratto collettivo applicato (art. 45 CCNL per la categoria delle Agenzie di Somministrazione di lavoro). Si chiede conferma dell’applicazione della richiamata disciplina. 9) In relazione all’obbligo dell’Agenzia di “Assicurarsi (ed eventualmente intervenire quando necessario) che il soggetto somministrato: a. adempia ai propri obblighi contrattuali e di legge (mansioni, uso dei DPI, sottoporsi a vista medica obbligatoria, ecc.), se l’utilizzatore segnali carenze in tal senso dopo formale richiamo del lavoratore; b. adempia con diligenza ai propri compiti di istituto e attenga in modo disciplinarmente ineccepibile alle proprie funzioni, se si dovessero ricevere segnalazioni in tal senso” (capitolato, ART. 1 - FINALITÀ E OGGETTO DEL SERVIZIO), essendo il servizio richiesto differente dall'appalto di servizi, si chiede di confermare che sarà onere di Codesto Ente a vigilare sul rispetto da parte dei lavoratori somministrati degli obblighi richiamati, rimanendo in carico all'aggiudicatario un onere di mera informativa nei confronti dei somministrati inviati in missione. Ciò in considerazione della natura stessa del servizio di somministrazione: la previsione di cui all'art. 30 del D. Lgs. 81/2015 prevede infatti che “Il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un'agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore”. 10) Nell’evidenziare il carattere particolarmente penalizzante della previsione di cui all’art. 8 del capitolato secondo la quale “Nel caso di ritardi nella somministrazione di personale, di mancata reperimento dei profili richiesti, individuazione di profili diversi o con esperienza diversa da quelli indicati nella ricerca, che impediscano l’esercizio delle normali attività dei servizi, ASP procederà all’incarico di selezione presso fornitori diversi e il Fornitore si impegna a rimborsare gli oneri sostenuti, nulla escluso”, si chiede di volerla espungere dagli atti di gara. 11) In relazione alla previsione di cui all’articolo 5 del capitolato secondo la quale “L'eventuale adozione di provvedimenti disciplinari da parte dell’Agenzia fornitrice, attuati anche su segnalazione di ASP Comuni Modenesi Area Nord (…) comporterà in capo all’Agenzia l’obbligo di informare tempestivamente l’utilizzatore dell’esito della procedura, nonché l’assunzione dei relativi oneri e conseguenze in caso di impugnativa del provvedimento disciplinare”, si precisa che, in considerazione del fatto che il somministrato agisce sotto la direzione e controllo dell’utilizzatore (cfr. art. 30 d.lgs n. 81/2015) ed in ragione del fatto che è onere dell’utilizzatore comunicare al somministratore gli elementi che formeranno oggetto della contestazione disciplinare (cfr. art. 35 comma 6 del d.lgs n 81/2015), appare improprio, anche ai fine di una difesa in giudizio, che sia solo l’Agenzia a supportare le conseguenze di un impugnativa. Infatti, per le regioni esposte, sebbene il provvedimento disciplinare sia un atto formalmente dell’Agenzia, appare evidente che il contenuto dello stesso venga elaborato in concerto con l’utilizzatore; si chiede quindi di confermare che gli eventuali oneri connessi ai procedimenti e alle impugnazioni in oggetto saranno sostenuti congiuntamente dall'agenzia e da codesta stazione appaltante. 12) Con riferimento alla previsione del capitolato secondo cui “Le copie dei contratti di lavoro tra l’Agenzia ed i singoli lavoratori dovranno essere trasmesse alla sede di ASP Comuni Modenesi Area Nord, solidalmente responsabile ai sensi delle disposizioni del Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n. 276 e s.m., la quale si riserva di richiedere in qualsiasi momento l’esibizione del libro matricola, del modello UNIEMENS e delle buste paga”, si chiede conferma che la suddetta documentazione potrà essere fornita, nel rispetto della normativa in materia di privacy e data protection oscurata nei dati particolari e non necessari, ciò al fine di ridurre al minimo il flusso di informazioni effettivamente necessarie, evitando che siano trattati dati superflui ed eccessivi; 13) Si chiede conferma se sia ammessa l'applicazione della doppia riduzione sulla cauzione provvisoria (cumulo del 30% per ISO 9001 e 20% per ISO 14001). Cordiali saluti
Risposta : Di seguito riscontro ai quesiti posti:
1) Non si conferma, ma si evidenzia la possibilità di ricorrere all'avvalimento finalizzato al miglioramento dell'offerta ex art. 104 c. 12 D.Lgs. 36/2023. Nel caso l'avvalimento dovrà essere presentato e documentato in conformità all'allegato 1 disciplinare di gara: la dichiarazione ex allegato 3 dell'ausiliaria dovrà essere inserita nella documentazione amministrativa, mentre esclusivamente nell'offerta tecnica dovrà essere presente il contratto di avvalimento firmato digitalmente da entrambe le parti e avente come oggetto il dettaglio del supporto fornito dall'ausiliaria al fine di garantire che l'appaltatore operi nel rispetto della qualità prescritta dalla certificazione di cui trattasi. Ciò premesso la compilazione dell'allegato 4 all'interno dell'offerta tecnica potrà avvenire con la semplice selezione del possesso della certificazione che sarà interpretata come posseduta per il mezzo dell'avvalimento di cui sopra. Si raccomanda di seguire scrupolosamente le indicazioni del disciplinare di gara sopra ribadite, perché trattandosi di elementi relativi all'offerta il concorrente sarà escluso se anticiperà contenuti dell'avvalimento nella documentazione amministrativa, da cui l'esigenza che l'ausiliaria presenti la dichiarazione ex allegato 3 senza anticipare alcun contenuto dell'oggetto dell'avvalimento (NB: l'avvalimento ordinario previsto nella dichiarazione ex allegato 3 è relativo ai requisiti di partecipazione quindi nel caso specifico non deve essere compilato), così come senza possibilità di soccorso istruttorio non potrà beneficiare del punteggio in carenza di un contratto di avvalimento perfetto nella forma e nel contenuto, ovvero privo della dichiarazione ex allegato 3 dell'ausiliaria. Sempre in quanto trattasi di elementi relativi all'offerta per i quali è escluso il soccorso istruttorio, l'eventuale emergere di un contratto di avvalimento finalizzato a migliorare l'offerta all'interno dell'offerta tecnica e accompagnato dalla dichiarazione ex allegato 3 dell'ausiliaria, quindi non presentata come richiesto nella documentazione amministrativa ma impropriamente inserita all'interno dell'offerta tecnica, comporterà l'attribuzione del punteggio premiale solo se la dichiarazione resa dall'ausiliaria non risulterà carente così come resa, senza possibilità di soccorso istruttorio.
2) Si conferma quanto indicato in capitolato. Non sono previste disposizioni che escludono la responsabilità diretta e solidale del lavoratore ai sensi dell’art. 2043 del C.C., nei confronti del quale ASP può esercitare l’azione di regresso secondo le regole ordinarie della responsabilità civile. Pertanto, ASP può chiedere che il lavoratore somministrato sia assicurato con polizza della responsabilità civile, in modo da poter avere certezza nel recupero dell’eventuale danno subito.
In merito all'assicurazione RCO, poiché il lavoratore somministrato, sebbene sia inserito funzionalmente all’interno della struttura di ASP, trova nell’agenzia di somministrazione il suo formale datore di lavoro e questa potrebbe in quanto tale essere richiamata a rispondere in solido, si ritiene opportuno, quindi, che l’agenzia sia munita di relativa copertura RCO.
3) Si conferma quanto già indicato in risposta del precedente quesito. La Circolare del Dipartimento della Funzione pubblica n. 9/2007, pur ponendo la relativa responsabilità civile in capo all’utilizzatore per danni arrecati a terzi dal lavoratore somministrato nell’esercizio delle sue mansioni, non esclude tuttavia la responsabilità diretta e solidale del lavoratore ai sensi dell’art. 2043 del C.C.
4) Il rilievo è condivisibile, in fase di stipula si provvederà a rettificare il Capitolato.
5)
A. Le attuali missioni in essere con personale somministrato avranno scadenza in data antecedente l’eventuale successivo invio in missione con il nuovo operatore economico aggiudicatario della presente gara d’appalto, ad eccezione del personale educativo e del personale addetto ai centri produzione pasti scolastici, il cui contratto segue la durata dell’anno educativo.
B. La distinzione fra contratti a tempo determinato e indeterminato degli attuali somministrati non compete alla scrivente Azienda in quanto ASP Comuni Modenesi Area Nord vede unicamente la presenza di operatori inviati in missione.
C. Tutti i somministrati attualmente in servizio sono adeguatamente formati per le mansioni che sono chiamati a svolgere. La scadenza dei relativi attestati verrà condivisa con l’ApL che si aggiudicherà la fornitura del servizio di somministrazione.
D. I lavoratori a tempo determinato hanno un rapporto diretto con l’Amministrazione ed è un dato che non rileva per la gara in essere. Per quanto riguarda i lavoratori in somministrazione si applicano le disposizioni vigenti in materia.
6) Al momento non è possibile definire i costi richiesti con esattezza, perché l’Amministrazione dovrà affidare a breve sia il servizio di sorveglianza sanitaria ad un nuovo medico competente, che quello di formazione obbligatoria ad un nuovo RSPP.
7) Le tipologie di rapporto di lavoro sono quelle previste dalla normativa e dai CCNL Funzioni Locali vigenti.
8) Si conferma.
9) Se pur vero che il somministrato svolge la propria attività sotto la direzione ed il controllo dell’utilizzatore, l’ApL, in quanto formale datore di lavoro, deve procedere obbligatoriamente all’avvio di eventuale procedimento disciplinare su segnalazione dell’utilizzatore, nel caso in cui lo stesso verifichi mancanze da parte del somministrato nello svolgimento della mansione.
10) Si conferma quanto indicato in capitolato.
11) Si conferma quanto indicato in capitolato, poiché la potestà disciplinare resta in capo al formale datore di lavoro, quindi, all’ApL, come chiarito anche nella risposta al quesito n. 9. Resta inteso che l’utilizzatore fornirà supporto all’istruttoria.
12) Si conferma, precisando che il rispetto della privacy non deve in alcun modo impedire all’utilizzatore l’esatta ricostruzione e verifica dei documenti richiesti.
13) Si conferma e nello specifico si rimanda all'art. 106 c. 8 D.Lgs. 36/23 "l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento per gli operatori economici ai quali sia rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Si applica la riduzione del 50 per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese. L’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 10 per cento, cumulabile con la riduzione di cui al primo e secondo periodo, quando l’operatore economico presenti una fideiussione, emessa e firmata digitalmente, che sia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi del comma 3 ovvero mediante verifica telematica sul sito internet dell'emittente. L’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto fino ad un importo massimo del 20 per cento, cumulabile con le riduzioni di cui al primo, secondo e terzo periodo, quando l’operatore economico possegga uno o più delle certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti dall’allegato II.13 (...)".
Il Dirigente dell'Area Appalti
(f.to dott. Alberto Prampolini)