Domanda : Spett.le Ente e gent.mo dott.ssa Campa, in merito alla procedura di gara indicata in oggetto, al fine di porre in essere le valutazioni propedeutiche alla presentazione della nostra migliore offerta, si formulano i seguenti chiarimenti. * * * I. Sulla c.d. Clausola Sociale. La legge di gara, conformemente all’art. 31 del CCNL per la Categoria Agenzie per il Lavoro, prescrive l’applicazione della c.d. Clausola Sociale, ovvero che in caso di cessazione di appalti pubblici nei quali l’Ente appaltante proceda ad una nuova aggiudicazione ad Agenzia anche diversa dalla precedente, l’Agenzia aggiudicataria è tenuta a garantire il mantenimento in organico di tutti i lavoratori già utilizzati in precedenza, compatibilmente con i numeri richiesti dal bando e per tutta la durata dello stesso. Sulla base di tale obbligo, si chiede cortesemente di conoscere per ciascuna delle strutture interessate: a) Il numero dei lavoratori oggi attivi con contratto di somministrazione, b) L’inquadramento di tali lavoratori, c) La tipologia contrattuale (contratto di somministrazione a tempo determinato o indeterminato) di tali lavoratori, d) In caso di contratto di somministrazione a tempo indeterminato, la data di assunzione o trasformazione (da tempo determinato a tempo indeterminato), e) La durata media delle missioni attivate in somministrazione negli ultimi 36 mesi f) La conferma che tale personale sia già formato ed istruito ai sensi del d.lgs. n. 81/2008 oltre che idoneo alla mansione e g) L’attuale fornitore. Si precisa che vista la vincolatività della clausola sociale prevista all’art. 20 del Capitolato, le informazioni appena richieste risultano imprescindibili sia per formulare adeguatamente l’offerta economica, sia per garantire il rispetto del principio fondamentale della par condicio concorrentium poiché, diversamente, il fornitore attuale godrebbe di un indubbio vantaggio rispetto agli altri partecipanti alla procedura in quanto unico concorrente in possesso di tali informazioni. II. Sull’ulteriore fabbisogno. Oltre ai lavoratori attualmente contrattualizzati dal/i fornitore/i uscente/i e quindi interessati da clausola sociale, si chiede cortesemente di conoscere l’eventuale ulteriore fabbisogno di profili professionali, per ciascuna delle strutture interessate, fermo che trattasi di indicazione non vincolante. Si chiede quindi di indicare il numero e la tipologia di tali ulteriori profili da selezionare. Ciò al fine di predisporre il miglior progetto tecnico in riferimento alla Sezione relativa alla selezione del personale. III. Sulla prevenzione, sicurezza, formazione e sostituzione. Si segnala che il contratto di somministrazione di lavoro e quello di appalto sono due istituti contrattuali distinti tra loro quanto a natura e normativa applicabile, di seguito i riferimenti normativi: Somministrazione: artt. 30-40 D. Lgs. 81/2015; Appalto: art. 1655 c.c.. In particolare: APPALTO Con il contratto di appalto di servizi un’impresa (committente) incarica un’altra (appaltatrice) di svolgere una serie di attività con gestione a proprio rischio e con propria organizzazione di mezzi (art. 29 D. Lgs. 276/03). I lavoratori impiegati nell’appalto sono – formalmente e sostanzialmente – dipendenti dell’impresa appaltatrice, unico soggetto che può (pena l’illegittimità dell’appalto stesso) esercitare il potere direttivo e di controllo sui medesimi . In caso d’appalto l’impresa appaltatrice risponde della corretta e puntuale esecuzione del servizio ed è responsabile di garantire adeguate misure di prevenzione e protezione dei suoi lavoratori. SOMMINISTRAZIONE Il rapporto che intercorre tra Agenzia per il Lavoro e Utilizzatore non può in nessun modo essere considerato o equiparato per analogia al contratto d’appalto/opera. In effetti, con il contratto di somministrazione l’Agenzia per il Lavoro fornisce lavoratori in somministrazione all'Utilizzatore ma non svolge lavori/servizi alcuno all’interno dei sui locali e i mezzi utilizzati dal singolo lavoratore non possono che essere quelli forniti dall’utilizzatore (anche per quanto previsto in merito alla direzione e controllo oltre che per quanto relativo alla sicurezza). Più analiticamente: - per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria attività nell'interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore (art. 30, comma 1 del D. Lgs. 81/2015); - in caso di contratto di somministrazione, il prestatore di lavoro è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini della applicazione della normativa in materia d'igiene e sicurezza sul lavoro. (art. 34 – comma 3 - D. Lgs. 81/2015); - l’utilizzatore osserva nei confronti del prestatore, tutti gli obblighi di protezione previsti nei confronti dei propri dipendenti ed è responsabile per la violazione degli obblighi di sicurezza individuati dalla legge e dai contratti collettivi (art. 35 – comma 4 del D. Lgs. 81/2015). - Nell’ipotesi di prestatori di lavoro nell’ambito di un contratto di somministrazione di lavoro tutti gli obblighi di prevenzione e protezione di cui al presente decreto sono a carico dell’utilizzatore (art. 3 c. 5 - D. Lgs. n. 81/2008). Ad ulteriore conferma di quanto sopra, sul tema, si riporta quanto autorevolmente segnalato dall’Associazione Italiana Imprese Esperte in Sicurezza sul Lavoro e Ambiente: “la cosa che emerge subito e desta perplessità è l’attribuzione di obblighi prevenzionistici assolutamente essenziali per la prevenzione di infortuni e malattie professionali (la formazione, l’informazione e l’addestramento) ad un soggetto giuridico (l’Agenzia di lavoro) che non ha poteri rispetto al luogo in cui si svolge la prestazione del lavoratore (l’azienda dell’impresa utilizzatrice); ciò è in contrasto con la logica stessa della valutazione dei rischi che richiede la programmazione, la realizzazione e il miglioramento delle misure di prevenzione conseguenziali alla valutazione dei rischi da parte dell’impresa nella cui organizzazione il soggetto lavori (valutazione che è obbligo del datore di lavoro in senso prevenzionistico, inteso come responsabile dell’organizzazione in cui il lavoratore svolga la sua attività, come da previsione dell’articolo 2, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 81/2008). … spetterà comunque al datore di lavoro dell’impresa utilizzatrice assicurarsi che il percorso formativo realizzato dal somministratore sia coerente con i rischi “specifici” dell’azienda che ospita il lavoratore e non risulti carente rispetto ad alcuni di essi (circostanza che è molto frequentemente oggetto di valutazione e accertamento in sede di giudizio infortunistico e spesso a fondamento della condanna del soggetto obbligato alla valutazione dei rischi e alla formazione), senza potere, in difetto, addurre la mancata ottemperanza di tale obbligo da parte del datore di lavoro dell’Agenzia, … Analoga conclusione valga anche rispetto alle attività di addestramento, particolarmente importanti in materia di prevenzione di infortuni e malattie, che secondo quanto disposto dall’articolo 37, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 81/2008, vanno effettuate al momento dell’inizio dell’utilizzazione, da “persona esperta” e necessariamente “sul luogo di lavoro”. E’ chiaro che una attività di addestramento svolta in un luogo diverso (presumibilmente presso il somministratore o soggetti formativi di cui questo si avvalga per l’addestramento) da quello in cui il lavoratore opererà e/o su una attrezzatura diversa da quella che il lavoratore dovrà usare presso l’utilizzatore non solo non è conforme a quanto nella vigente legislazione (il citato articolo 37, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 81/2008) ma soprattutto rischia di essere gravemente inefficace in termini prevenzionistici aggravando il rischio infortunistico e, allo stesso modo, esponendo il datore di lavoro utilizzatore a possibili contestazioni giudiziali in caso di infortunio” (cfr. https://www.aiesil.it/la-salute-sicurezza-nella-somministrazione-lavoro-disciplina-tante-criticita/). Alla luce di quanto sopra si chiede: a) conferma che tutti gli oneri connessi le disposizioni presenti all’articolo 5 lett. l) del Capitolato Speciale, nonché quanto ivi previsto anche a pag. 6 lett. a), trattandosi di obblighi di Prevenzione, Informazione, Formazione, Addestramento e Sorveglianza sanitaria saranno interamente a carico dell’Utilizzatore, come anche previsto dal D.Lgs. 81/2008. b) Diversamente, si chiede di confermare che l’Agenzia aggiudicataria debba effettuare solo la Formazione di fini sicurezza, parte generale, come potrebbe evincersi dall’art. 10 del Capitolato. IV. Sull’idoneità sanitaria. Considerato che il D.Lgs. 81 del 15/06/2015 ed il D.Lgs. 81 del 09/04/2008 prevedono, ai fini delle visite mediche e sorveglianza sanitaria, per quanto qui rileva, che: - Art. 34 co. 3 D.lgs. 81/2015: “Il lavoratore somministrato non è computato nell’organico ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”. - Art. 35 co. 4 D.lgs. 81/2015: “L’Utilizzatore osserva nei confronti dei lavoratori somministrati gli obblighi di prevenzione e protezione cui è tenuto, per legge e contratto collettivo, nei confronti dei propri dipendenti”. - Art. 41 co. 2 D.lgs. 81/2008: “La sorveglianza sanitaria comprende: a) visita medica preventiva intesa a constatare l’assenza di contrindicazioni al lavoro cui il lavoratore è destinato al fine di valutare la sua idoneità alla mansione specifica; b) visita medica periodica per controllare lo stato di salute dei lavoratori ed esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica; … e-bis) visita medica preventiva in fase preassuntiva” - Art. 41 co. 4 D.lgs. 81/2015: “Le viste mediche di cui al comma 2, a cura e spese del datore di lavoro, comprendono […] ritenuti necessari dal medico competente […]”. si chiede cortese conferma che l’art. 5 lett. a. del Capitolato debba essere interpretato nel senso che l’agenzia aggiudicataria debba far sottoscrivere – e produrre all’Utilizzatore – un’autodichiarazione ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 sull’astratta possibilità di svolgere la mansione lavorativa (considerato anche che il c.d. certificato di sana e robusta costituzione non è più rilasciabile) e che l’Utilizzatore debba procedere con tutti gli oneri connessi alle visite mediche che comporteranno l’emissione del relativo certificato. V. Sulla responsabilità L’art. 16 Capitolato prevede che la ditta aggiudicataria “risponde pienamente per danni a persone e/o cose che potessero derivare dall’espletamento delle prestazioni contrattuali e imputabili ad essa e a i suoi dipendenti e dei quali danni fosse chiamata a rispondere l’azienda sanitaria che fin da ora s’intende sollevata ed indenne da goni pretesa o molestia” Sul punto si segnala che - Il Dipartimento della Funzione Pubblica con la circolare n. 9 del 01.08.2007 ha sancito che “deve ritenersi esclusa la possibilità di richiedere la stipula di tali polizze assicurative in capo alle agenzie di somministrazione…poiché la responsabilità civile è in capo all’utilizzatore che avvalendosi della prestazione del lavoratore deve considerarsi “datore di lavoro sostanziale” (cfr. pag. 7, penultimo capoverso del punto 3). - l’AVCP con determinazione n. 100/2012 ha confermato quanto sopra. - L’art. 35, co. 7, del d.lgs. n. 81/2015 prevede che “L'utilizzatore risponde nei confronti dei terzi dei danni a essi arrecati dal lavoratore nello svolgimento delle sue mansioni” Alla luce di quanto sopra esposto si chiede quindi l’adeguamento del predetto art. 16 in ottemperanza alle disposizioni normative richiamate, precisando quindi che la responsabilità dell’Agenzia aggiudicataria deve ricondursi esclusivamente alle ipotesi di inadempimento direttamente ed esclusivamente imputabile ai dipendenti diretti della stessa, restando esclusi tutti i casi in cui il danno sia connesso ad azioni od omissioni imputabili all'Ente e/o ai lavoratori somministrati. VI. Sulla sostituzione del personale Si chiede conferma che l’eventuale sostituzione del personale prevista all’art. 5 lett.f) del Capitolato, avverrà nel rispetto di quanto previsto dall’art. 45 CCNL delle Agenzie per il Lavoro. VII. Sul numero di pagine dell’offerta tecnica L’art. 16 del Disciplinare (Contenuto dell’offerta tecnica) prevede che “la relazione dovrà essere scritta con il carattere “calibri” n. 11 e contenuta in massimo 30 pagine (60 facciate, certificazioni e allegati esclusi)”. Trattandosi di procedura che si svolgerà su piattaforma telematica come prescritto dalla legge di gara, si chiede conferma che, non essendoci documentazione cartacea, le facciate totali consentite per l’offerta tecnica saranno quindi 60. VIII. Sul contenuto del Contratto. Si chiede cortese conferma che costituiranno parti integranti ed essenziali del Contratto, seppur non materialmente allegati, tutti i documenti connessi alla gara, ivi espressamente inclusi: le risposte ai chiarimenti formulati dai concorrenti, il progetto tecnico, le giustificazioni su offerta anomala. IX. Sulla cessazione anticipata dell’Accordo Quadro. Si chiede conferma che in caso di cessazione anticipata dell’Accordo Quadro, le missioni dei lavoratori proseguiranno sino a naturale scadenza ai sensi dell’art. 33, co. 2, del D.Lgs. n. 81/2015 che prevede che: “con il contratto di somministrazione di lavoro l'utilizzatore assume l'obbligo di … rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori”, considerando altresì che l’art. 45 del CCNL Agenzie per il Lavoro prevede determinate ipotesi di interruzione della missione lavorativa. Si ringrazia anticipatamente per la preziosa collaborazione e si resta a disposizione per qualsivoglia chiarimento dovesse occorrere. Si chiede anche se preferite ricevere tramite PEC la presente in formato più facilmente leggibile. Cordialmente.
Risposta : I. Sulla c.d. Clausola Sociale. a) vedi chiarimento pubblicato in precedenza; b) vedi chiarimento pubblicato in precedenza; c) vedi chiarimento pubblicato in precedenza; d) Mansione Data trasformazione a tempo indeterminato Infermiera 01/12/2015 Infermiera 01/12/2015 Infermiera 28/04/2011 Infermiera 01/09/2007 Infermiera 01/12/2015 Infermiera 01/12/2015 e) La durata media dei contratti è di 134 giorni negli ultimi 36 mesi f) personale è formato ed idoneo alla mansione; g) vedi chiarimento pubblicato in precedenza; II. Sull’ulteriore fabbisogno. Essendo personale somministrato in base alle eventuali necessità, non può esserci programmazione per ulteriori profili né per quanto riguarda il numero, né per la tipologia III. Sulla prevenzione, sicurezza, formazione e sostituzione. a) si conferma b) si rimanda a quanto previsto agli artt. 5 i) e 5 l) del capitolato speciale IV. Sull’idoneità sanitaria. Ritenendo che codesto operatore economico volesse far riferimento all’art.3 e non 5 del capitolato speciale, si conferma quanto in esso contenuto e si rimanda ai chiarimenti già pubblicati Dal chiarimento “V” sulla responsabilità in poi, nei quali vengono più volte richiamate diverse disposizioni normative, si precisa che il capitolato speciale di gara non intende in alcun modo derogare a quelle, alle quali si rinvia per la gestione del contratto, nè l’ente appaltante può comunque sostituirsi agli obblighi posti a carico delle ApL (es.: art.45 del CCNL ApL). Si precisa comunque che i chiarimenti non sono oggetto di allegato contrattuale.