Domanda : Buongiorno, Premesso che la cauzione provvisoria richiesta all'art. 12 del Disciplinare di gara , quantificata nel 2% (Iva esclusa) dell'importo contrattuale della procedura "ovvero della sommatoria dell'anticipo, dei canoni di locazione, del riscatto finale della locazione finanziaria e della sommatoria dei canoni di manutenzione viene quantificata dalla stazione appaltante nel valore di 4.344.623,35; Riscontrato come agli 'Art. 13 e 14 sempre del Disciplinare di gara, si precisa che le garanzie definitive siano così rilasciate " una garanzia definitiva pari al 10% dell'importo dell'investimento iniziale € 2.688.800,93 per i lavori, mentre per per il mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni contrattuali relative alla disponibilità dell'opera viene richiesta una garanzia pari al 50% del valore della sommatoria nei 20 anni dei canoni di manutenzione quantificati in 227.375,20 €; Evidenziato come la richiesta di un unica garanzia provvisoria calcolata sull'intero valore contrattuale (4.344.623,35) genera un impegno della compagnia all'emissione della polizza definitiva su tutte le prestazioni garantire che impedisce, di fatto, di poter ottenere siffatto impegno da parte di una compagnia di assicurazione italiana. Infatti per i contratti di riassicurazione a livello globale, non è possibile trovare la presenza di compagnie che abbiano fissato garanzie di durata superiore ai 5 anni. Rilevato come lo stesso Disciplinare di gara stabilisce che le garanzie , previste dall'art. 103 del D.Lgs 50/2016 necessarie per la stipula dei contratti , siano state quantificate su valori contrattuali riferibili alle singole fasi, prevedendo la possibilità di fornire garanzie distinte, diversamente il garante, che assume l'impegno a rilasciare un'unica garanzia, si potrebbe vedere esposto all'ipotesi di escussione della cauzione definitiva e , quindi, al pagamento dell'intero importo garantito dalla stessa, sia in caso di mancato o inesatto adempimento del contratto di appalto, si nel caso di inadempimento degli obblighi derivanti da una fase meramente accessoria e successiva quale quella relativa all'attività manutentiva. Va infatti ricordato che il valore annuale per l'attività manutentiva dovrebbe essere mediamente pari a 11.368,76 € annui e che pertanto incide per una quota marginale rispetto il valore complessivo dell'appalto. Inoltre il garante resterebbe obbligato al rilascio di una garanzia decisamente lunga (20 anni) senza poter godere del beneficio dello svincolo automatico proporzionato ai lavori eseguiti a causa della presenza di una componente fissa annua, di modestissimo valore. Pur coscienti che nel nostro ordinamento giuridico in materia di contratti pubblici riferibile al contratto di " locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità" (art. 187) è assente una disciplina specifica in tema di garanzie, si segnala tuttavia che gli altri contratti di "Partenariato Pubblico Privato" , tra i quali è certamente ricompreso anche il contratto in oggetto, prevedo espressamente che la garanzia definitiva debba essere riferita alla fase di realizzazione delle opere, mentre nella fase di "gestione" , per il contratto di finanza di progetto, o nella fase di " messa a disposizone " per il contratto di disponibilità, debba essere prodotta una separata garanzia la cui mancata presentazione costituisce grave inadempimento contrattuale. Nulla esclude per, che terminate le opere, l'appaltatore sia tenuto a produrre una fideiussione, di tipo bancario o mediante deposito in contanti e vincolata 20 anni, per tutte le altre attività richieste dal disciplinare di gara. Tale ulteriore garanzia, per quanto esposto, non dovrebbe però ritenersi ricompera nell'impegno al rilascio di una sola garanzia definitiva che il garante assume in sede di rilascio della garanzia provvisoria ai sensi del comma 8 articolo 93 del D.Lgs 50/2016. La garanzia al servizio di mantenimento in efficienza dell'immobile o eventuali altre garanziepreviste per il corretto svolgimento degli adempimenti contrattuali dovrebbe essere quindi intesa come un separato obbligo già nella fase del rilascio della garanzia provvisoria, che graverà sull'appaltatore al termine dell'esecuzione della fase di realizzazione delle opere, a pena della risoluzione del contratto. per quanto esposto SI CHIEDE a questa spettabile Amministrazione di confermare che la garanzia provvisoria , con l'impegno a rilasciare la garanzia definitiva, potrà essere presentata con due garanzie distinte, una che garantisca gli obblighi di esecuzione delle opere secondo lo schema progettuale convenuto e con le caratteristiche descritte nel capitolato tecnico di appalto e una DISTINTA FIDEJUSSIONE per tutti gli altri obblighi del bando comprese le manutenzioni successive. La garanzia per la perfetta manutenzione o ulteriori garanzie relative al mancato o inesatto adempimento degli obblighi contrattuali, deve essere inteso comò separato obbligo già all'emissione della polizza provvisoria. Si chiede altresì di confermare che qualora fossero consentite l''emissione di polizze distinte, "in subordine" all'esibizione di una fideiussione di durata eccessivamente lunga che sia consentito la presentazione di una polizza fideiussoria di durata breve , ma tacitamente rinnovata alla scadenza e NON SVINCOLABILE se non previa esplicita dichiarazione dell'Ente garantito. Grazie
Risposta : Quesito 1: Premesso che la cauzione provvisoria richiesta all’art. 12 del Disciplinare di gara, quantificata nel 2% (Iva esclusa) dell’importo contrattuale della procedura, ovvero della sommatoria dell’anticipo, dei canoni di locazione, del riscatto finale della locazione finanziaria e della sommatoria dei canoni di manutenzione viene quantificata dalla stazione appaltante nel valore di 4.344.623,35; Riscontrato come agli Art. 13 e 14 sempre del Disciplinare di gara, si precisa che le garanzie definitive siano così rilasciate: una garanzia definitiva pari al 10% dell’importo dell’investimento iniziale € 2.688.800,93 per i lavori, mentre per il mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni contrattuali relative alla disponibilità dell’opera viene richiesta una garanzia pari al 50% del valore della sommatoria nei 20 anni dei canoni di manutenzione quantificati in 227.375,20 €; Evidenziato come la richiesta di un’unica garanzia provvisoria calcolata sull’intero valore contrattuale (4.344.623,35) genera un impegno della compagnia all’emissione della polizza definitiva su tutte le prestazioni garantire che impedisce, di fatto, di poter ottenere siffatto impegno da parte di una compagnia di assicurazione italiana. Infatti per i contratti di riassicurazione a livello globale, non è possibile trovare la presenza di compagnie che abbiano fissato garanzie di durata superiore ai 5 anni. Risposta: Trattandosi della Cauzione Provvisoria la durata di tale Cauzione solitamente si esprime in pochi mesi e sicuramente, tale Cauzione, non avrà mai una durata superiore ai 5 anni. Infatti il D.Lgs 50/2016 all’Art 93 comma 5 cita: <> Le considerazioni di cui sopra, sono relative alla durata, che solitamente è di 6 mesi, della Cauzione Provvisoria. In ogni caso la Cauzione Provvisoria – ai sensi del comma 3 dell’Art 93 del D.Lgs 50/2016 e s.m.i nonché del Disciplinare di Gara, di cui al punto 12.5 (iii) - << …. a scelta dell'appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.>> Il Disciplinare, ma anche (soprattutto) il Codice dei Contratti Pubblici, indicano come non sia esclusivamente richiesta una Garanzia Provvisoria emessa da una Compagnia di Assicurazione, ma bensì che è ricevibile anche una Garanzia emessa da Imprese Bancarie o da altri Intermediari Finanziari. Pertanto nel caso non si possa ottenere il <> il concorrente si può tranquillamente rivolgere a queste ultime 2 tipologie di Istituti. Quesito 2: Rilevato come lo stesso Disciplinare di gara stabilisce che le garanzie , previste dall’art. 103 del D.Lgs 50/2016 necessarie per la stipula dei contratti , siano state quantificate su valori contrattuali riferibili alle singole fasi, prevedendo la possibilità di fornire garanzie distinte, diversamente il garante, che assume l’impegno a rilasciare un’unica garanzia, si potrebbe vedere esposto all’ipotesi di escussione della cauzione definitiva e , quindi, al pagamento dell’intero importo garantito dalla stessa, sia in caso di mancato o inesatto adempimento del contratto di appalto, sia nel caso di inadempimento degli obblighi derivanti da una fase meramente accessoria e successiva quale quella relativa all’attività manutentiva. Va infatti ricordato che il valore annuale per l’attività manutentiva dovrebbe essere mediamente pari a 11.368,76 € annui e che pertanto incide per una quota marginale rispetto il valore complessivo dell’appalto. Inoltre il garante resterebbe obbligato al rilascio di una garanzia decisamente lunga (20 anni) senza poter godere del beneficio dello svincolo automatico proporzionato ai lavori eseguiti a causa della presenza di una componente fissa annua, di modestissimo valore. Pur coscienti che nel nostro ordinamento giuridico in materia di contratti pubblici riferibile al contratto di locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (art. 187) è assente una disciplina specifica in tema di garanzie, si segnala tuttavia che gli altri contratti di Partenariato Pubblico Privato, tra i quali è certamente ricompreso anche il contratto in oggetto, prevedo espressamente che la garanzia definitiva debba essere riferita alla fase di realizzazione delle opere, mentre nella fase di gestione, per il contratto di finanza di progetto, o nella fase di messa a disposizione per il contratto di disponibilità, debba essere prodotta una separata garanzia la cui mancata presentazione costituisce grave inadempimento contrattuale. Nulla esclude per, che terminate le opere, l’appaltatore sia tenuto a produrre una fideiussione, di tipo bancario o mediante deposito in contanti e vincolata 20 anni, per tutte le altre attività richieste dal disciplinare di gara. Tale ulteriore garanzia, per quanto esposto, non dovrebbe però ritenersi ricompera nell’impegno al rilascio di una sola garanzia definitiva che il garante assume in sede di rilascio della garanzia provvisoria ai sensi del comma 8 articolo 93 del D.Lgs 50/2016. La garanzia al servizio di mantenimento in efficienza dell’immobile o eventuali altre garanzie previste per il corretto svolgimento degli adempimenti contrattuali dovrebbe essere quindi intesa come un separato obbligo già nella fase del rilascio della garanzia provvisoria, che graverà sull’appaltatore al termine dell’esecuzione della fase di realizzazione delle opere, a pena della risoluzione del contratto. per quanto esposto SI CHIEDE a questa spettabile Amministrazione di confermare che la garanzia provvisoria, con l’impegno a rilasciare la garanzia definitiva, potrà essere presentata con due garanzie distinte, una che garantisca gli obblighi di esecuzione delle opere secondo lo schema progettuale convenuto e con le caratteristiche descritte nel capitolato tecnico di appalto e una DISTINTA FIDEJUSSIONE per tutti gli altri obblighi del bando comprese le manutenzioni successive. Risposta: il Punto 12.2. del Disciplinare cita: << Unitamente alla garanzia provvisoria, qualunque sia la forma prescelta dall’operatore economico partecipante, dovrà essere presentata, a pena di esclusione, dichiarazione di un istituto bancario, oppure di una compagnia di assicurazione oppure di un intermediario iscritto (..) contenente l’impegno a rilasciare a richiesta del concorrente, in caso di aggiudicazione, due fidejussioni, una relativa alla garanzia definitiva, ai sensi dell’art. 103 del D. Lgs. n. 50/2016, per un importo di cui al successivo punto 13.1 e l’altra relativa al rilascio della cauzione di cui al successivo punto 14.>> Tali distinte Garanzie dovranno presentare le caratteristiche, di cui all’Articolo 13.1 – GARANZIE DEFINITIVE - dello Schema di Contratto: << A: Garanzia Definitiva dei Lavori …. il Soggetto Realizzatore/Manutentore, per conto del RTI, ha costituito, ai sensi dell’art. 103 (Garanzie Definitive) del Codice degli Appalti, garanzia definitiva pari ad Euro [•] pari al 10,00% dell’importo dell’Investimento Iniziale (ovvero dell’importo finanziabile mediante Locazione Finanziaria) del presente contratto, a mezzo di polizza fidejussoria n° [•] emessa in data [•] dalla [•] di [•], che si allega al presente atto sub. lett. [•] e che contiene le clausole circa la rinunzia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 del C.C., la rinunzia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro 15 (quindici) giorni naturali e consecutivi a semplice richiesta scritta dell’Ente. Tale cauzione sarà progressivamente svincolata ai sensi del citato art. 103 del Codice degli Appalti, a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo dell’80% dell’iniziale importo garantito. L’ammontare residuo, pari al 20% dell’iniziale importo garantito, sarà svincolato secondo la normativa vigente. (..) C. Garanzia Definitiva di Disponibilità A garanzia della corretta esecuzione degli obblighi inerenti la manutenzione ordinaria e straordinaria dell’Opera, il Soggetto Realizzatore/Manutentore si impegna a prestare - con le modalità di cui all'articolo 103 del Codice Appalti - entro 15 (quindici) giorni dalla data di emissione del Certificato di Collaudo Provvisorio o, comunque, dalla presa in consegna dell’Opera, o di parte di esso, idonea garanzia fideiussoria per un importo pari al 45% (quarantacinque percento) della Sommatoria - nei 20 anni di durata contrattuale - dei Canoni di Manutenzione. Tale cauzione dovrà avere validità minima biennale, da estendersi almeno 30 (trenta) giorni prima della data di scadenza per ulteriori analoghi periodi, fino alla scadenza del Contratto.>> Come si evince da quanto sopra esposto, le due Garanzie vengono emesse e avranno validità, in momenti temporali completamenti diversi e non sovrapponibili, pertanto anche le loro potenziali escussioni non potranno essere temporalmente concomitanti, visto che praticamente l’una si estingue all’accensione dell’altra. Non si capisce da dove, chi ha formulato il quesito, rilevi che la Garanzia Definitiva dei Lavori debba rimanere in essere per 20 anni, così come invece è correttamente previsto per la Garanzia Definitiva di Disponibilità. Quesito 3: La garanzia per la perfetta manutenzione o ulteriori garanzie relative al mancato o inesatto adempimento degli obblighi contrattuali, deve essere inteso come separato obbligo già all’emissione della polizza provvisoria Risposta: il Controvalore della sommatoria dei Canoni di manutenzione, come anche inizialmente citato da chi ha formulato il Quesito, concorre a determinare l’entità della Cauzione Provvisoria, che pertanto è <>, ciò considerato si esclude di prevederne per la Garanzia per la perfetta manutenzione o ulteriori garanzie relative al mancato o inesatto adempimento degli obblighi contrattuali un <> Si chiede altresì di confermare che qualora fossero consentite l’emissione di polizze distinte, in subordine all’esibizione di una fideiussione di durata eccessivamente lunga che sia consentito la presentazione di una polizza fideiussoria di durata breve, ma tacitamente rinnovata alla scadenza e NON SVINCOLABILE se non previa esplicita dichiarazione dell’Ente garantito. Risposta: si conferma il contenuto del Disciplinare di Gara e dello Schema di Contratto.