Domanda : QUESITO - ex art. 74 Cod. contr. pubbl. D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 Procedura aperta per l’affidamento del servizio di “APPALTO DEL SERVIZIO DI GESTIONE DEL CANILE INTERCOMUNALE DI CESENA” – Periodo 1.7.2020 – 30.6.2022 – C.I.G. 8207173569 – CPV: 98380000-0 (Servizi di canile)”. Il Disciplinare di gara all’ART.5 SOGGETTI AMMESSI IN FORMA SINGOLA E ASSOCIATA E CONDIZIONI DI PARTECIPAZIONE individua i soggetti ammessi a partecipare alla gara “(…) secondo le disposizioni dell’art.45 del Codice, purché in possesso dei requisiti prescritti dai successivi articoli”. L’art.45, comma 1, del Codice prevede che “Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p, nonché (…)”. L’art.3, comma 1, lettera p. del Codice (al quale appunto rimanda l’art.45 cit.) espressamente recita: “p) «operatore economico», una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n.240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”. Fatta tale premessa normativa e tornando al Disciplinare di gara (lex specialis della gara: “(…) purché in possesso dei requisiti prescritti dai successivi articoli” recita l’art. 5 del Disciplinare stesso) si rileva che l’ART.7 REQUISITI SPECIALI E MEZZI DI PROVA dispone espressamente che “I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti previsti nei commi seguenti. I documenti verranno richiesti – successivamente all’aggiudicazione – agli operatori economici ai fini della dimostrazione dei requisiti”, per poi precisare all’ART.7.1 – REQUISITI DI IDONEITA’: “a) Iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Analogamente nell’Allegato 1 – Istanza di partecipazione alla pag. 6 si legge: “DICHIARA INOLTRE (…) Iscrizione al registro imprese CCIAA”. Ciò premesso giustificata la necessità di formale chiarimento al riguardo del Requisito di idoneità ai fini dell’ammissione alla procedura di gara in oggetto e cioè se la Stazione Appaltante ritenga che il concorrente - a pena di esclusione - debba necessariamente possedere l’iscrizione nel Registro della CCIAA, poiché si tratterebbe - in tale ipotesi - di prescrizione illegittima, poichè non compatibile e non conforme al combinato disposto degli artt.3 e 45 del Codice che tale tipologia di iscrizione NON RICHIEDE, oppure se trattasi di indicazione generica nei riguardi della quale è corretto ipotizzare come equipollente il possesso di altra tipologia di iscrizione, analogamente attestante il possesso del Requisito di idoneità. Nello specifico l’iscrizione dell’Associazione scrivente nel REGISTRO REGIONALE DEL VOLONTARIATO di cui alla Legge reg. Emilia Romagna 31.5.1993 n.26 (Decreto P.R.G. n.586/18.7.1995 – N.iscr. 21 – Attività: gestione canile). La problematica è già stata affrontata dalla giurisprudenza amministrativa intervenuta in argomento, nonché dalla stessa odierna Stazione Appaltante in recente procedura aperta di affidamento di servizio. Si evidenzia come il concetto di operatore economico di cui al Cod. contr. pubbl. non è connesso a quello di impresa nel senso commerciale ed utilitaristico del termine. Il requisito di “impresa a scopo di lucro” infatti non è ritenuto essenziale né necessario per la qualifica di operatore economico e quindi per poter partecipare alle gare pubbliche. In giurisprudenza: “Alla luce della direttiva CE n.18/2004 e della giurisprudenza della Corte di giustizia la nozione comunitaria di imprenditore non presuppone la coesistenza dello scopo di lucro dell’impresa, per cui l’assenza di fine lucro non è di per sé ostativa della partecipazione ad appalti pubblici” (così Consiglio di Stato, Sez. III, 15.1.2016 n.116). La giurisprudenza amministrativa intervenuta in argomento è del tutto pacifica nel sottolineare l’ammissibilità delle associazioni alle gare pubbliche e quindi nell’evidenziare che le Associazioni (anche quelle di “volontariato”) possano essere soggetti legittimati alla partecipazione alle gare pubbliche, ove l’oggetto sociale e la tipologia dei servizi istituzionalmente offerti dall’Associazione siano analoghi a quelli della gara. “La lega nazionale per la difesa del cane, associazione riconosciuta che offre servizi sul mercato, può partecipare a procedure di affidamento, di servizi pubblici” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 14.2.2018 n.952; conferma TAR Emilia Romagna – Bologna, Sez. II^, n.39/2017); Così si legge nella motivazione della Decisione testè citata: “(…) 3.1 Come bene ricordato dalla Sentenza impugnata, da tempo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in coerenza con quella della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sin dalla Sentenza C.119/06 del 29 novembre 2001), ammette alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche gli enti senza fini di lucro, tra i quali le associazioni riconosciute (tra le più recenti: Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016 n.116; sez. III, 17 novembre 2015 n. 5299; sez. III, 27 luglio 2015 n.3685; sez. III, 15 aprile 2013 n. 2056; sez. VI, 23 gennaio 2013 n.387). Ai fini del diritto comunitario, infatti, la nozione di «imprenditore» (di cui all’art. 34, comma 1, lett. f-bis) d.lgs. 12 aprile 2006 n.163) prescinde dalla veste formale con la quale l’impresa è esercitata rilevando esclusivamente l’attività di offerta di beni e servizi sul mercato. 3.2 In questa ricostruzione il carattere marginale o prevalente dell’attività imprenditoriale rispetto alle altre attività svolte dall’ente non ha rilievo, non potendo incidere sulla nozione di imprenditore. 3.3 Invero, il requisito della marginalità è stato richiamato da più precedenti di questo Consiglio di Stato, in riferimento all’art.5 l. 11 agosto 1991 n.266 (Legge quadro sul volontariato) che, nel descrivere la fonte delle risorse economiche delle ONLUS, riferisce anche delle «entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali». Il riferimento dimostrava che anche nell’ordinamento interno è consentito ad associazioni di volontariato di svolgere attività di impresa, ma non individuava un ulteriore requisito – quello della marginalità dell’attività di impresa rispetto alle attività non lucrative – previsto dalla legge per la partecipazione alle procedura di affidamento degli enti senza fini di lucro. Simile soluzione sarebbe stata contro il diritto comunitario. 3.4 In conclusione, la Lega nazionale per la difesa del cane – Sezione di (…), associazione riconosciuta (e, essendo iscritta al registro nazionale del volontariato, anche associazione di volontariato), che offre servizi sul mercato, ben può partecipare a procedure di affidamento di servizi pubblici, come, nel caso di specie, il servizio di cattura, custodia e mantenimento dei cani randagi” (così motivazione della Sentenza n.952/2018 cit.). Ancora: “Le associazioni di volontariato possono essere ammesse alle gare pubbliche quali imprese sociali, alle quali il d.lg. 24 marzo 2006 n.155 ha riconosciuto la legittimazione ad esercitare in via stabile e principale un’attività economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale, anche se non lucrativa” (così T.A.R. Napoli, Sez. V, 3.11.2017 n.5127); “Le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi nei casi in cui l’attività oggetto di gara sia funzionale allo scopo associativo dell’ente e compatibile con la disciplina statutaria di esso. (Nella fattispecie, il Collegio giudicava l’attività di cattura, custodia e mantenimento di cani randagi pienamente compatibile con l’attività statutaria del soggetto controinteressato, giacché l’attività di cattura, anche se non espressamente indicata nelle disposizioni statutarie, era comunque considerata dal Giudice come strumentale alla gestione dei canili e implicita nella lotta al randagismo che erano, invece, testualmente menzionate” (così T.A.R. Bologna, Sez. II, 23.1.2017 n.39). In definitiva, l’Associazione scrivente ritiene di essere legittimata a partecipare alla procedura in argomento e le norme del Disciplinare di gara che recano le indicazioni citate sopra determinano problematicità di interpretazione, che necessita pertanto di chiarimento (essendo altresì problematica di rilevanza generale). Qualora invece il Bando di gara venisse invece interpretato nel senso opposto di quella ritenuta corretta e cioè si intendesse imporre ai partecipanti il possesso dell’iscrizione del Registro delle Imprese della CCIAA, si tratterebbe di clausola escludente ed impeditiva della partecipazione del più elevato numero di concorrenti alla gara e contrastante i principi generali del “favore partecipationis” e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorsuale. Inevitabile l’instaurarsi di controversie giudiziarie da parte dei soggetti non ammessi alla procedura ove le norme della lex specialis della gara venissero interpretate nel senso opposto a quello suggerito nel presente Quesito.
Risposta : E' in corso la predisposizione di una integrazione ai requisiti di partecipazione da parte del RUP del Comune di Cesena, che comporterà una integrazione del bando. Verrà inviata alla GUCE entro il 12 giugno e conseguentemente pubblicata sulla GURI, sul Profilo Committente e sul Sistema SATER.
