Domanda : Spett.le Comune di Salsomaggiore, in merito alla procedura di gara “per l’affidamento del servizio di promozione informazione e accoglienza turistica del comune di Salsomaggiore Terme”, si evidenzia quanto segue. In relazione ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica, del bando in oggetto, si rileva che alcuni di essi hanno a che fare con la natura soggettiva dell’offerente e non con la natura oggettiva dell’offerta e costituiscono una palese violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza, in quanto determinanti discriminazione dei concorrenti. In particolare: - Il disciplinare di gara, all’art. 16.3.2 “Documentazione a corredo” punto 6, nonché all’art. 25, prevede la necessità di depositare un progetto di assorbimento del personale impiegato al fine di promuovere la stabilità occupazionale, conformemente a quanto stabilito dall’art. 50 del Codice degli Appalti. Contestualmente, tuttavia, nella griglia di valutazione dell’offerta tecnica, viene richiesto all’operatore economico di presentare i cv del personale da adibire al servizio, prevedendo l’attribuzione di un punteggio in relazione alla laurea posseduta, idoneità professionale, conoscenza delle lingue straniere, esperienza nel settore. In prima analisi, considerando l’attribuzione del punteggio in relazione ai cv del personale da adibire al servizio, si evidenzia il riferimento a requisiti soggettivi dell’azienda, per i quali si ravvisa una possibile violazione dell’art. 95 comma 6 del d.lgs. 50/2016, in quanto, verrebbe operata un’illegittima commistione tra i requisiti di partecipazione relativi alla capacità tecnico professionale e criteri di valutazione dell’offerta. In merito, occorre evidenziare la necessità ribadita nella costante giurisprudenza, che i criteri di aggiudicazione assicurino “una concorrenza effettiva” e che siano rispettati i “principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento. Le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali enunciati, impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che i criteri di aggiudicazione non comportino vantaggi indebiti a singoli operatori economici a prescindere dai contenuti delle offerte. Il Consiglio di Stato, Sezione V, con pronuncia 279/2018 ha ribadito che l’inserimento di requisiti di esperienza tra i criteri di valutazione dell’offerta, è consentito a condizione che lo specifico punteggio assegnato per l’attività svolta, con oggetto analogo a quella dell’appalto da affidarsi, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo. Detti criteri, alla luce delle linee guida ANAC n° 2 pubblicate sulla G.U. Serie Gen. n.120, del 25 maggio 2018, quand’anche ritenuti idonei, hanno un peso relativo all’interno dei criteri di valutazione anormalmente alto. Le Linee Guida hanno evidenziato che deve essere limitato il peso attribuito ai criteri di natura soggettiva o agli elementi premianti, ad esempio non più del 10% sul totale, considerato che tali elementi non riguardano tanto il contenuto dell’offerta, ma la natura dell’offerente. Secondariamente, è opportuno rilevare la manifesta illogicità e contraddittorietà tra la necessità di depositare il progetto di assorbimento e l’attribuzione di un punteggio in relazione ai curricula depositati. Esplicita in merito è stata la delibera ANAC n. 444 del 9 maggio 2018 formulata in riferimento ad un caso analogo. In particolare essa ha osservato che “..tali ultimi criteri incentrati sulla formazione del personale impiegato nell’appalto non paiono coerenti con l’impianto della gara, che reca una clausola sociale che impone il riassorbimento del personale del fornitore uscente, poiché, benché tale clausola non debba essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto e presupponga che le condizioni di lavoro siano armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto – cfr. Nota illustrativa al Bando tipo n. 1/2017 – l’impossibilità di utilizzare, se non residualmente, il proprio personale nell’appalto sembrerebbe impedire a tutti gli operatori economici diversi dal fornitore uscente di usufruire del punteggio ad essi corrispondente. L’applicazione in questi termini del criterio si rivelerebbe lesivo dei principi di concorrenza e di parità di trattamento. Alla luce delle considerazioni esposte, il Consiglio Anac ha ritenuto che il criterio di valutazione delle offerte (…) non pare coerente con l’impianto della gara recante la clausola di riassorbimento del personale uscente. - Nella griglia di valutazione dell’offerta tecnica (punto 5 e) viene inoltre previsto un punteggio aggiuntivo qualora venga attribuita la mansione ad un lavoratore molto svantaggiato – con almeno 24 mesi di stato di disoccupazione – e ad uno svantaggiato – ovvero espulso dal mercato del lavoro ultracinquantenne o con familiari a carico. Tali criteri, in palese violazione dell’art. 95 comma 6 del d.lgs. 150/2016, risultano essere manifestamente illogici e irragionevoli in quanto non presentano alcuna connessione con la valutazione oggettiva dell’offerta del servizio, ma costituiscono al più un punteggio premiante per l’inserimento di soggetti svantaggiati. Si richiede pertanto anche in questo caso di voler considerare la revisione della griglia di valutazione dell’offerta tecnica in oggetto garantendo la parità di trattamento. - Nella griglia di valutazione dell’offerta tecnica (punto 4), si prevede la messa a disposizione dei locali in cui effettuare il servizio. Come precisato poi nel capitolato, il gestore si impegna a rispettare i seguenti parametri: tali locali dovranno essere necessariamente collocati nel centro storico, come previsto dall’allegato D, dovranno essere di una superficie di almeno 80 mq, di cui almeno 50 metri quadrati occupati dall’ufficio e dalla sala di attesa, i restanti 30 metri quadrati comprendono Back Office, magazzino e servizi igienici per il personale. Il dettaglio, peraltro, deve essere presentato in sede di offerta, completo di certificato agibilità locali e dichiarazione conformità impianti e denuncia di terra. Va da sé che solo un operatore che ha già a disposizione questo locale possa partecipare alla procedura. Implicitamente si richiede ai concorrenti di procurarsi anticipatamente, ovvero già al momento della domanda, la disponibilità di un locale individuato nel ristretto ambito comunale e ciò impone a carico degli stessi un onere economico e organizzativo che potrebbe risultare sproporzionato, considerato anche lo stretto raggio di ubicazione previsto, obbligandoli a sostenere i connessi investimenti per il reperimento degli immobili idonei in vista di una solo possibile ma non certa acquisizione della commessa. Tali criteri di valutazione dell’offerta tecnica, e correlata attribuzione del punteggio, costituiscono una palese violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza, in quanto determinanti discriminazione dei concorrenti. In particolare, tale criterio risulta fortemente lesivo dei principi di massima partecipazione alle gare e par condicio in quanto di fatto favorisce la partecipazione alla gara delle sole imprese locali, senza considerare che il fatto non consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione (nel qual caso sarebbe stato legittimamente esigibile come condizione per la stipulazione del contratto) (analogamente a quanto ribadito da costante giurisprudenza Consiglio di Stato 5929/2017; 605/2019). Come confermato dalla pronuncia sopra citata, 5929/2017, “Prima dell’aggiudicazione, considerata l’alea della gara, è in realtà sufficiente, anche ai fini del rispetto della par condicio, che vi sia una formale dichiarazione di impegno del concorrente ..”. E’ opportuno considerare che l’eventuale locazione di un immobile con siffatte caratteristiche incide in modo notevole sulla determinazione dell’offerta economica, generando anche in questo caso una discriminazione tra gli operatori economici a favore di coloro che risultano già proprietari di tali locali. Nel caso di specie, al fine di garantire la parità di trattamento tra i vari operatori economici, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto essa stessa mettere a disposizione i locali dotati di tali caratteristiche o quanto meno farsi carico dell’importo stimato a titolo di canone di locazione, includendolo nel valore di cui all’art. 35 del D.lgs 50/2016. - Sempre in base alla griglia di valutazione dell’offerta tecnica, il punto 5 f) prevede che il concorrente dovrà dimostrare di possedere il Rating di Legalità attribuito dall’A.G.C.M. oppure certificazioni etiche (Social Accountability) attestanti il rispetto nella gestione aziendale di alcuni aspetti attinenti alla responsabilità sociale dell’impresa, quali il rispetto dei diritti umani, dei diritti dei lavoratori etc… Anche in questo caso è opportuno evidenziare che tali criteri fanno in realtà riferimento a requisiti soggettivi dell’azienda per i quali si ravvisa una possibile violazione dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. 50/2016, in quanto, i citati elementi si configurerebbero quali requisiti soggettivi di partecipazione degli offerenti (oltreché censurabili data la non attinenza all’oggetto del bando di gara) e verrebbe dunque operata un’illegittima commistione tra requisiti di partecipazione relativi alla capacità tecnico professionale e criteri di valutazione dell’offerta. Occorre rilevare che la giurisprudenza ha avuto modo di osservare che “La possibilità di applicare in maniera “attenuata” il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente “illuminare” la qualità della offerta e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo”. In questo caso è evidente che né il Rating di Legalità (che fra l’altro può essere riconosciuto unicamente alle aziende con un fatturato minimo di due milioni di euro nell’esercizio chiuso nell’anno precedente a quello della domanda) né le certificazioni etiche siano elementi necessari all’espletamento dell’oggetto di gara, né risultano essere tali da illuminare qualitativamente l’offerta, anzi, risultano addirittura discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto (servizio di promozione, informazione e accoglienza turistica). Si ritiene pertanto che tale criterio di valutazione dell’offerta tecnica, oltre a risultare sindacabile per l’illegittima commissione tra requisiti soggettivi e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta, sia manifestamente illogico, irragionevole, arbitrario nonché fortemente discriminatorio. Considerato quanto sopra esposto, si richiede pertanto la rivalutazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, garantendo la parità di trattamento.
Risposta :
Relativamente al primo punto osservato, non si vede dove sia la palese violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza, in quanto determinanti discriminazione dei concorrenti.
Al concorrente viene richiesto di indicare nel progetto le figure professionali che intende adibire al servizio. Nel caso la ditta abbia l'obbligo di utilizzare la clausola sociale, saranno valutati i CV del personale assorbito. Se la ditta, invece, dispone già all'interno del proprio organico di personale da reimpiegare, sarà valutato il CV del personale che si intende adibire al servizio. E' ammessa anche la forma mista.
Relativamente agli spazi dobbiamo rilevare che l’attuale affidatario del servizio NON dispone dei locali attualmente in uso che nel precedente appalto erano messi a disposizione dal Comune, ma recentemente aggiudicati a fronte di un concordato liquidatorio a società immobiliare privata. Si segnala inoltre che nell’area considerata ci sono almeno dai 4 ai 5 spazi idonei e attualmente sfitti.
Non si comprende perché ditte locali siano avvantaggiate nel trovare un locale disponibile.
Si conferma però che è sufficiente, anche ai fini del rispetto della par condicio, che vi sia una formale dichiarazione di impegno del concorrente. Nell’importo di gara è stato stimato un canone di affitto.
Anche in questo caso non si vede dove sia la palese violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza, in quanto determinanti discriminazione dei concorrenti.
Relativamente al rating di legalità e/o le certificazioni etiche e l’utilizzo personale svantaggiato, per complessivi 2 punti, entrano tra i criteri di natura soggettiva con peso inferiore al 10% sul totale.
Tali criteri sono stati inseriti nel disciplinare di gara in ossequio al Protocollo d'intesa sottoscritto con le Organizzazione Sindacali.
