Domanda : 1) Con riferimento alla previsione ex art. 10.A “TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI” laddove previsto che “Poichè le attività previste dal presente contratto comportano in capo all'Agenzia il trattamento di dati personali la cui titolarità è del Comune di Modena, l'Agenzia aggiudicataria sarà nominata, con successivo atto, responsabile del trattamento dei dati (…)”si ritiene opportuno precisare che la caratteristica principale della Somministrazione di lavoro (servizio richiesto nell'ambito della presente procedura) è quella per cui il lavoratore - pur essendo formalmente dipendente dell’Agenzia per il Lavoro che gestisce ogni aspetto amministrativo del rapporto - opera, in concreto, nell’ambito dell’organizzazione dell’impresa utilizzatrice in cui si inserisce “nell’interesse e sotto la direzione ed il controllo” di quest’ultima (Art. 30 D.lgs 81/2015).Il personale somministrato agisce, quindi, sotto la diretta autorità dell’impresa utilizzatrice che, in qualità di Titolare del trattamento dei dati personali gestiti presso le proprie strutture, è tenuta ai sensi della normativa privacy a nominare ed istruire il personale somministrato che tratterà dei Dati Personali. Per definizione (art. 4, par.1, n.8 e art. 28 Reg.UE 2016/679), infatti, il Responsabile del Trattamento è “la persona fisica o giuridica, l'autorità pubblica, il servizio o altro organismo che tratta dati personali per conto del titolare del trattamento”.Non avendo, pertanto, l'aggiudicatario alcun tipo di controllo sui lavoratori (dei quali è solo datore di lavoro formale), e quindi sui dati stessi che vengono trattati, non è ipotizzabile che allo stesso venga imputata la responsabilità in merito alle modalità del trattamento dei dati ed alla compliance con la nuova normativa europea in tema di dati personali.I dati trattati dai lavoratori in somministrazione, infatti, rimangono nel controllo e nella gestione dell’utilizzatore in qualità di titolare del trattamento, che dota i lavoratori somministrati degli stessi strumenti di lavoro di cui sono dotati i dipendenti diretti e li sottopone alle medesime procedure, anche in tema di data protection. Quindi, i trattamenti, le procedure di sicurezza e le tutele richieste dal Regolamento per i dati trattati dai lavoratori somministrati dovranno essere gestiti da parte dell’utilizzatore, direttamente, analogamente a quanto fatto, nella sua qualità di titolare del trattamento, con i suoi dipendenti diretti. Si chiede conferma dunque che la disposizione in esame non troverà applicazione laddove prevede la nomina a responsabile del trattamento dati in capo all’Agenzia per il Lavoro. 2) Con riferimento alla previsione ex art 1B comma 6 del Capitolato si chiede conferma che l’unica formazione in tema salute e sicurezza in capo all’Agenzia è la formazione generale e che, pertanto, la formazione specifica nonché l’addestramento sarà eseguito da codesta spett.le Amministrazione nell’ambito del proprio protocollo sanitario. Infatti ai sensi dell'art. 34, comma 3 d. lgs. 81/15, Il lavoratore somministrato non e' computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini dell'applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro ed ai sensi dell'art. 35, comma 4 d. lgs. 81/15 L'utilizzatore osserva nei confronti dei lavoratori somministrati gli obblighi di prevenzione e protezione cui e' tenuto, per legge e contratto collettivo, nei confronti dei propri dipendenti. A ciò si aggiunga che, in considerazione del livello di specificità delle mansioni e della responsabilità in capo all’Utilizzatore su tutti gli obblighi in materia di salute e sicurezza nei confronti dei lavoratori (diretti e) somministrati, i contenuti della formazione specifica e di eventuali addestramenti dovranno essere omogenei per tutti e ciò potrà essere garantito al meglio esclusivamente dal Datore di Lavoro/Utilizzatore dei lavoratori in somministrazione. Stesse valutazioni anche circa l’addestramento che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 35, comma 4 e art, 34, comma 3 del d.lgs 81/2015 e art. 37 co. 5 D.lgs. n. 81/08 « viene effettuato da persona esperta e sul luogo di lavoro». Infatti, l’addestramento è definito dallo stesso d.lgs 81/08 (art 2, comma 1, lett. cc) il complesso delle attività dirette a fare apprendere ai lavoratori l’uso corretto di attrezzature, macchine, impianti, sostanze, dispositivi, anche di protezione individuale e le procedure di lavoro; pertanto, deve essere eseguito da personale esperto circa i luoghi ove i lavoratori somministrati eseguiranno la propria prestazione. Si chiede quindi conferma che la formazione specifica e l’addestramento saranno eseguiti da codesto spett.le Ente, nell'ambito del proprio protocollo sanitario, come peraltro si desume dall’art. 5B ove previsto “L’Amministrazione comunale è tenuta ad informare l'Agenzia sui rischi specifici connessi all'attività lavorativa e a dotare i lavoratori somministrati dei dispositivi di protezione individuale ove adottati per gli altri lavoratori “(con la precisazione che non sarà l’Agenzia a dover essere informata ma il lavoratore stesso). 3) Con riferimento alla previsione ex art 1B comma 4 de del Capitolato si segnala che, ai sensi dell’art. 40, comma 8 del CCNL per la categoria delle Agenzia di Somministrazione di lavoro la sorveglianza sanitaria, comprese le eventuali visite in fase pre-assuntiva, rientra tra gli obblighi dell’impresa utilizzatrice, per il tramite del proprio medico competente, che dovrà pertanto trasmettere il giudizio di idoneità sanitaria allo stesso ente utilizzatore. A ciò si aggiunga che l’art. 10 comma 1 del d.lgs 276/2003 dispone “E' fatto divieto alle agenzie per il lavoro e agli altri soggetti pubblici e privati autorizzati o accreditati di effettuare qualsivoglia indagine o comunque trattamento di dati ovvero di preselezione di lavoratori, anche con il loro consenso, in base (…) allo stato di salute (…)”. Si chiede, pertanto, di confermare che alcun obbligo di consegna della certificazione medica potrà essere imputata all’aggiudicatario e di confermare che eventuali visite mediche anche in fase preassuntive saranno effettuate da Codesta stazione appaltante nell'ambito del proprio protocollo sanitario. 4) Con riferimento all'assenteismo, nell'ottica di formulare una più corretta offerta economica e in ottemperanza a quanto statuito dall'art. 23, co. 15, D.lgs. 50/2016, si richiede a Codesta Stazione appaltante di fornire i dati relativi all'assenteismo delle sole assenze per malattia e infortuni (escluse le assenze imputabili a permessi e ferie) relativi all'anno 2019 e corrente 2021 (come dettaglio delle essenze relative a: permessi studio -permessi art 32 e art 35 ( riferimento normativo CCNL Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro del comparto FUNZIONI LOCALI Periodo 2016-2018) -permessi per concorsi -congedo maternità -permessi visita medica Come infatti evidenziato anche dalla recente giurisprudenza, l’incidenza dell’assenteismo dev’essere considerata dall’agenzia di somministrazione al momento della formulazione dell’offerta e per tale ragione il futuro concorrente deve essere messo in condizione dalla pubblica amministrazione di conoscere lo storico delle assenze prodottesi presso la stazione appaltate in epoca antecedente al Capitolato. Al fine di un dato condivisibile per tutti i concorrenti si chiede di esprimere il tasso percentuale di assenteismo, riferito esclusivamente alle assenze per malattia e infortuni, secondo la seguente formula: ore assenza fratto ore lavorabili. 5) A fronte di un attenta analisi, si segnala che il costo del lavoro indicato da codesta spett.le Amministrazione non corrisponde a quello effettivo dell’Agenzia per il lavoro, con conseguente erronea costruzione dell’impianto di gara che, di fatti, non consente un ribasso reale sulla base d’asta. Tale elemento non permette la concorrenzialità della gara nonché è destinato a creare divergenze in fase di aggiudicazione e esecuzione della Commessa. Pertanto, la Scrivente chiede di pubblicare le modalità di calcolo del costo del lavoro con riserva di trasmettere una tabelle contente il dettaglio corretto al netto dei parametri normativi 6) Considerando che le festività infrasettimanali sono elementi di costo del lavoro e ,pertanto, non possono essere comprese nel margine di agenzia (anche per evitare un errata applicazione dell’IVA) si chiede di precisare come verranno fatturate, nonché, al fine di formulare la migliore offerta, l’esatto quantitativo . 7) Anche in applicazione della Clausola sociale ed in un’ottica di massima trasparenza si chiede chi è l’attuale fornitore nonché di comunicare le tariffe ed in margine attualmente in essere nell’esecuzione del servizio.
Risposta : Vedere lettera allegata (formato pdf)