Domanda : Premesso che all’articolo 27 del capitolato prestazionale di Gara - parte generale - (il “Capitolato”) viene stabilito che “In caso di inadempimenti o non conformità delle prestazioni che comportino un ritardo nell’esecuzione delle prestazioni, il RUP può procedere all'applicazione di penali ai sensi dell’art. 126 del D.Lgs. n. 36/2023 e dell’art. 50 del DL 77/2021, convertito con modificazioni dalla Legge 108/2021”. L’art. 126 del D.lgs. 36/2023 e s.m.i. (il “Codice”) prevede al comma 1 che “Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all'entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”. L’art. 50 del D.L. 77/2021, in relazione ai contratti pubblici finanziati in tutto o in parte con le risorse del PNRR, prevede al comma 4, ultimo paragrafo che “In deroga all'articolo 113-bis del decreto legislativo n. 50 del 2016, le penali dovute per il ritardato adempimento possono essere calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,6 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all'entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 20 per cento di detto ammontare netto contrattuale”. A pagina 21 del Capitolato, sotto la rubrica dell’art. 27 dedicato alle penali, la legge di gara prevede che “Ai sensi dell’art. 50 del DL 77/2021, convertito con modificazioni dalla Legge 108/2021, le penali dovute per il ritardato adempimento saranno applicate in misura del 0,6 per mille dell’importo del contratto per ogni giorno di ritardo naturale e consecutivo che l’inadempimento comporta alla regolare esecuzione dei della fornitura o anche in caso di assenza non giustificata, per un importo totale fino ad un massimo del 20% dell’importo netto contrattuale. La stazione appaltante provvederà tempestivamente a contestare l’inadempimento dell'Appaltatore e ad applicare la penale ove ritenga che le motivazioni addotte, da inviarsi alla stazione appaltante entro 5 giorni successivi alla contestazione, non siano sufficienti ad escludere l’imputabilità del ritardo dell'Appaltatore. La penale non sarà applicata quando sia documentato che il ritardo è dovuto a cause non imputabili all'Appaltatore. Qualora l’applicazione delle penali superi il 20% dell’ammontare netto contrattuale e risulta infruttuosamente scaduto il termine previsto dall’art. 122 comma 4 del Codice, il Responsabile del Procedimento promuove l’avvio delle procedure per la risoluzione del contratto per grave ritardo, che viene disposta dalla stazione appaltante con le modalità previste dallo stesso articolo” Tuttavia, all’articolo 8 dello schema di contratto quadro allegato alla lex specialis (il “Contratto”), rubricato “penali e premio di accelerazione” viene previsto che “Le penali sono declinate all’art. 29 del CAPITOLATO SPECIALE DESCRITTIVO E PRESTAZIONALE. Le penali sono inserite nel conto finale a debito dell’Appaltatore. Inoltre, rimane salvo ed impregiudicato il diritto dell’Amministrazione al risarcimento di eventuali danni. Qualora l’ammontare complessivo delle penali assegnate all’Appaltatore raggiunga il 10% del valore del singolo contratto attuativo, il Comune di Bologna potrà avviare le procedure per la risoluzione del contratto attuativo, richiedendo il risarcimento del maggior danno subito. Qualora la somma delle penali applicate nei contratti attuativi raggiunga il 10% del valore dell’Accordo Quadro, il Comune di Bologna potrà avviare le procedure per la risoluzione dell’Accordo Quadro, richiedendo il risarcimento del maggior danno subito”. Considerato che, dal combinato disposto dell’art. 27 del Capitolato e dell’articolo 8 del Contratto, non è chiaro quale sia il regime normativo a cui ci si dovrà riferire per l’applicazione delle penali. Infatti, mentre la previsione di pagina 21 del Disciplinare sembra riferirsi genericamente al tetto del “20% dell’ammontare netto contrattuale” previsto dall’art. 50 del D.L. 77/2021, il Contratto, all’articolo 8 fa riferimento al limite del 10%, previsto dall’art. 126, comma 4 del Codice, sia in relazione ai singoli applicativi che in relazione all’accordo quadro. QUESITO a) Si chiede di chiarire quale sia la disciplina applicabile all’accordo quadro e ai singoli contratti applicativi in relazione alle penali, ovvero se si deve considerare quanto previsto dall’art. 50 del D.L. 77/2021, come indicato nel Disciplinare all’art. 27, oppure se si ritiene applicabile la disciplina prevista dal comma 4 dell’art. 126 del Codice, a cui sembra riferirsi l’articolo 8 del Contratto. b) Chiarita la disciplina di riferimento, si chiede di chiarire, con un intervento in correzione, quale sia l’ammontare della penale prevista all’art. 28.1.1. relativa al ritardo nella consegna del primo tram atteso che: - nel Disciplinare è attualmente previsto che “In caso di ritardo della consegna del primo tram del primo Contratto applicativo (ai sensi dell’art. 4 del presente Capitolato) sarà applicata una penale pari a 40.000,00 euro per ogni giorno di ritardo. In caso di ritardo superiore a 60 giorni, la Stazione Appaltante si riserva la facoltà di risolvere il contratto e di richiedere il risarcimento degli eventuali maggiori danni derivati dall’inadempimento”. - l’ammontare giornaliero di euro 40.000, viola sia il regime normativo previsto dal Codice che quello derogatorio previsto dal D.L. 77/2021, con la conseguenza che tale penale dovrà essere ricondotta nell’ambito dei canoni normativi che si ritengono applicabili. c) A fronte della risposta al quesito sub a), si chiede di chiarire altresì a quale limite generale si deve ricondurre il limite interno del 1,5% delle penali previste all’articolo 27.2.e del Capitolato, considerato che anche il raggiungimento di questo cap porterebbe alla possibile risoluzione del contratto da parte della stazione appaltante. d) Si chiede di chiarire se il riferimento al Disciplinare contenuto all’art. 8 del Contratto, laddove si prevede che “Le penali sono declinate all’art. 29 del CAPITOLATO SPECIALE DESCRITTIVO E PRESTAZIONALE”, costituisca un mero refuso, dovendosi intendere che il riferimento corretto è quello relativo all’art. 27 del Capitolato.
Risposta : Relativamente al punto a) e al punto d) del quesito, si precisa che quanto indicato nello schema di contratto ha valenza di carattere generale, ma nel caso specifico, trattandosi di PNRR, vale la speciale disciplina riportata nel Capitolato Speciale descrittivo e prestazionale - PARTE GENERALE, rettificando il richiamo erroneamente indicato nell'art. 29 anzichè nel corretto art. 27.
Relativamente al punto b) e al punto c), premesso che:
l’art.50 del DL 77/2021 prevede che le penali dovute per il ritardato adempimento possono essere calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,6 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all'entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 20 per cento di detto ammontare netto contrattuale;
il primo Contratto Applicativo verrà sottoscritto per la fornitura complessiva di n° 33 tram per un importo al lordo del ribasso (netto IVA) pari a 153.300.000 euro;
la ratio adottata per le scelte espresse nell’art.27 del Capitolato Speciale descrittivo e prestazionale - PARTE GENERALE è stata proprio quella di stabilire valori di penali commisurate all’entità delle conseguenze che lo specifico inadempimento comporta per la Stazione Appaltante;
punto b): si conferma quanto stabilito al punto 27.1.1 del Capitolato considerando che il ritardo nella consegna del primo tram comporterebbe a cascata conseguenze sui tempi di fornitura dell’intera flotta, sia in termini di consegna dei tram che in termini di esecuzione delle prove; il valore della penale pertanto è stata commisurata al all’ammontare (lordo ribasso, netto IVA) del primo contratto applicativo (circa 0,3 per mille);
punto c): il quesito non appare formulato in modo chiaro, ma volendo fornire elementi utili alle valutazioni del Concorrente si ricorda che, per effetto delle previsioni dell'art 27 del Capitolato, la risoluzione contrattuale è promossa dal Responsabile del Procedimento qualora si raggiunga un valore complessivo delle penali (cumulato tra penali per ritardi e penali per mancata rispondenza ai requisiti tassativi come specificato nel medesimo articolo) pari al 20% dell’importo del Contratto Applicativo (per il primo contratto pari a circa 27 milioni lordo ribasso, netto IVA), mentre nel caso del superamento dei limiti previsti per singoli adempimenti (si vedano i punti 27.1.1, 27.1.2, 27.2.e) la Stazione Appaltante, ritenendo lo specifico adempimento di particolare rilevanza, si riserva la facoltà di valutare la risoluzione contrattuale.