Domanda : Spett.le Stazione Appaltante, si chiede gentilmente di rispondere ai seguenti quesiti: 1. Art. 5 del Capitolato. In ordine alle condanne penali o a procedimenti penali in corso occorre puntualizzare che L’Apl non è legittimata a richiedere ai somministrati il casellario giudiziale e il certificato dei carichi pendenti, nemmeno in presenza dello svolgimento di una prestazione lavorativa presso una Pubblica Amministrazione. Si precisa, inoltre, che le informazioni contenute all’interno del casellario giudiziale, qualora previste da obblighi di legge, dovranno richieste direttamente dall’utilizzatore, che ne ha concreto interesse, ai lavoratori somministrati. Si rammenta che le verifiche sui dati relativi a condanne penali e/o carichi pendenti (anche la semplice dichiarazione dell'assenza degli stessi), come previsto dagli art.li 10 GDPR e 2-octies D.Lgs. 196/2003 (come novellato dal D.Lgs. 101/2018), possono essere effettuata esclusivamente sotto il controllo della Autorità Pubblica o a fronte di un obbligo di legge. 2. Art. 5 del Capitolato. In ordine agli accertamenti sanitari preliminari all’assunzione (punto 19), occorre precisare che nel servizio di somministrazione lavoro tutta la materia dell’igiene e sicurezza è in capo all’impresa utilizzatrice. Dal combinato disposto dei dettati normativi del D Lgs 81.2015 si evince, infatti, che: “Il lavoratore somministrato non è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini dell'applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro” (art. 34, comma 3 d.lgs. n. 81/2015) “L'utilizzatore osserva nei confronti dei lavoratori somministrati gli obblighi di prevenzione e protezione cui è tenuto, per legge e contratto collettivo, nei confronti dei propri dipendenti (art. 35, comma 4, d.lgs. n. 81/2015).” Nondimeno, l’art. 40 del CCNL delle ApL ribadisce che tutti gli oneri in tema di salute e sicurezza sono in capo all’impresa utilizzatrice, costituendo giusta causa di dimissioni del lavoratore in caso di mancato rispetto dei predetti obblighi da parte della stessa. È parimenti incontrovertibile che detto adempimento sia da ascriversi in capo all’utilizzatore, come previsto dai propri protocolli sanitari. Si invita, quindi, a rettificare la previsione in parola. 3. Art. 6 del Capitolato. In ordine alla trasmissione del contratto individuale tra l’Apl ed il lavoratore somministrato, occorre far presente che, in qualità di titolari del trattamento nel rapporto di somministrazione, Adecco non condivide dati sensibili con i propri clienti. 4. Art. 10 del Capitolato. in ordine all'onere di formazione sulla sicurezza nei luoghi di lavoro in capo all'Apl, si chiede di confermare che la formazione generale ai sensi del D.lgs. 81/2008 spetti all'Agenzia Interinale, mentre la formazione specifica sui rischi connessi alle attività svolte dalla risorsa sia totalmente in capo all'impresa utilizzatrice. 5. Art. 10 del Capitolato. Per quanto attiene l’obbligo a carico dell’agenzia di provvedere all’addestramento all’uso delle attrezzature, occorre evidenziare che il lavoratore somministrato, ai sensi dell'art. 34, c. 3, D.Lgs. 81/2015, è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini della applicazione della normativa in materia d'igiene e sicurezza sul lavoro; ne deriva che l'addestramento inteso come complesso delle attività volte a garantire l’apprendimento da parte dei somministrati dell’utilizzo corretto a seconda delle attività affidate - di attrezzature, impianti, sostanze, dispositivi viene effettuato da persona esperta e sul luogo di lavoro (art. 37 c. 5 D.Lgs. 81/08) non può che ascriversi in capo all’utilizzatore. La ratio della norma è duplice: sotto un primo profilo garantire un addestramento idoneo che, nell’ambito della somministrazione, deve essere reso a cura del datore di lavoro sostanziale (rectius utilizzatore) che eterodirige la prestazione di lavoro ed adotta il documento di valutazione dei rischi relativo ai luoghi di lavoro ove è svolta la prestazione lavorativa; sotto altro profilo garantire che l’addestramento sia efficace e, dunque, atto a prevenire eventi infortunistici o malattie professionali. Alla luce di tale premessa, si chiede di voler rivedere la prescrizione che pone in capo all’APL l’addestramento del personale all'uso delle attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimento della mansione richiesta, documentando opportunamente l’avvenuto adempimento. Nel caso in cui, al contrario, si confermi la disposizione si chiede di indicare quale sia l’addestramento richiesto nonché: a) Garantire all’Agenzia l’accesso ai luoghi di lavoro in cui i lavoratori somministrati presteranno la loro attività lavorativa; b) Permettere all’Agenzia l’utilizzo delle attrezzature per le quali è previsto l’addestramento; c) Mettere a disposizione a titolo gratuito personale esperto nell’utilizzo i predetti dispositivi per le quali è previsto l’addestramento. Laddove tale personale non fosse disponibile, l’Agenzia incaricherà per l’esecuzione delle attività formatori esterni e addebiterà all’ente i relativi costi; d) Trasmettere preliminarmente all’Agenzia l’elenco delle attrezzature con relative specifiche tecniche, manuali di utilizzo e le procedure in uso presso l’ente, con particolare riferimento alla salute e sicurezza dei lavoratori e l’utilizzo dei DPI, relativamente alle attrezzature per le quali è richiesto l’addestramento in relazione a ciascuna specifica mansione per cui saranno attivati i Contratti di Somministrazione, nonché qualsiasi altra documentazione necessaria per la corretta realizzazione ed erogazione dell’addestramento. 6. Art. 11 del Capitolato. in caso di interruzione del rapporto lavorativo, posto che l’art. 33 del D.lgs. 81/2015 prevede testualmente che: “con il contratto di somministrazione di lavoro l'utilizzatore assume l'obbligo di comunicare al somministratore il trattamento economico e normativo applicabile ai lavoratori suoi dipendenti che svolgono le medesime mansioni dei lavoratori da somministrare e a rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori”, si invita a precisare specificando che, al di fuori dei casi espressamente stabiliti dalla legge, l’ente dovrà rimborsare l’agenzia delle spettanze retributive dovute sino alla naturale scadenza della missione. 7. Art. 13 del Capitolato. Per quanto attiene la previsione secondo cui rimane a carico dell’ApL l’assunzione in proprio di ogni responsabilità risarcitoria e delle obbligazioni relative o comunque connesse all’esecuzione delle prestazioni in termini di contratto, si chiede di circoscrivere la responsabilità per danni a persone e cose al solo personale di staff e non anche a quello somministrato atteso che l’art. 35 comma 7 del D. Lgs 81/2015 stabilisce che “L'utilizzatore risponde nei confronti dei terzi dei danni a essi arrecati dal lavoratore nello svolgimento delle sue mansioni” così come l’art. 30 del D. Lgs 81/2015 attribuisce potere direttivo e di controllo in capo all’utilizzatore. Giova, altresì, rammentare, in ordine all’obbligo dell’operatore economico di dotarsi di una polizza assicurativa per Responsabilità Civile verso Prestatori di Lavoro (RCO), che le SA non possono procedere con una distribuzione degli oneri risarcitori differente da quella prevista dal legislatore per il contratto di somministrazione e, di conseguenza, non possono richiedere alle APL la stipula di polizze assicurative con coperture diverse e/o più ampie. (cfr. Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 9 del 2007). 8. Art. 17 del Capitolato. Si invita a precisare che laddove l’Ente comminasse delle penali, gli importi dovuti all’agenzia non saranno decurtati sull’ammontare delle fatture ammesse al pagamento ma verrà emessa apposita nota di debito. Si chiede di puntualizzare che (salvo i casi di dolo o colpa grave) le pretese risarcitorie attinenti all’esecuzione del contratto non potranno riguardare danni indiretti o perdite di profitto e comunque non dovranno eccedere (singolarmente o congiuntamente considerate) il valore del corrispettivo previsto a favore dell'agenzia. 9. Art. 28 del Capitolato. Per quanto concerne il periodo di prova, si precisa che il CCNL delle ApL all’art. 35 al comma 3 e 4 disciplina quanto segue: 3. Il periodo di prova è determinato in 1 giorno di effettiva prestazione per ogni quindici giorni di calendario a partire dall’inizio della missione. 4. In ogni caso il periodo di prova non può essere inferiore a 1 giorno e superiore a 11 per missioni fino a 6 mesi nonché a 13 per quelle superiori a 6 mesi ed inferiori a 12 e 30 giorni di calendario nel caso di missioni che prevedano un contratto di assunzione pari o superiore a 12 mesi. Resta inteso che per le missioni di durata inferiore a 15 giorni può essere stabilito un solo giorno di prova. Le frazioni inferiori a 15 giorni si arrotondano all’unità superiore. Si invita a rettificare secondo la normativa vigente. 10. Art. XXII dello Schema di Contratto. Si chiede di precisare specificando che l’ente qualora esercitasse diritto di recesso dal contratto stipulato con l’aggiudicataria, sarà tenuto a rimborsare l’agenzia delle spettanze retributive dovute sino alla naturale scadenza della missione. Invero, l’articolo 33 del D.Lgs.81/2015 prevede testualmente: “con il contratto di somministrazione di lavoro l'utilizzatore assume l'obbligo di comunicare al somministratore il trattamento economico e normativo applicabile ai lavoratori suoi dipendenti che svolgono le medesime mansioni dei lavoratori da somministrare e a rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori”; l’articolo 45 del CCNL delle Agenzie di somministrazione, in caso di interruzione della missione nei contratti a tempo determinato, prevede, tra l’altro, la possibilità di essere impiegato in un’altra missione, fermo restando l’utilizzo nell’ambito dell’area professionale di cui alla classificazione del personale del presente CCNL, nella quale è stato originariamente inquadrato o, in questo stesso ambito professionale, sentite le OO.SS. Grazie.
Risposta :
1. Il certificato del casellario giudiziale viene richiesto dal datore di lavoro ai sensi dell'articolo 25-bis del DPR 313/2002 al fine di verificare: l'esistenza di condanne per i reati previsti agli articoli 600-bis, 600-ter, 600-quater, 600-quater.1, 600-quinquies e 609-undecies del codice penale l'irrogazione di sanzioni interdittive all'esercizio di attività che comportino contatti diretti e regolari con minori, ovvero l'interdizione perpetua da qualunque incarico nelle scuole di ogni ordine e grado e da ogni ufficio o servizio in istituzioni o strutture pubbliche o private frequentate prevalentemente da minori nonchè l'applicazione della misura di sicurezza del divieto di svolgere lavori che prevedano un contatto abituale con minori.
La norma prevede sia il datore di lavoro (pubblico o privato) ad adempiere quando intenda impiegare una persona per lo svolgimento di attività professionali o attività volontarie organizzate che comportino contatti diretti e regolari con minori. Dalla normativa non si evince un regime derogatorio nell'ipotesi in cui il datore di lavoro sia un'Apl.
A tal proposito, è di recente approvazione (gennaio 2024) da parte del Garante privacy il Codice di condotta delle Apl in materia di trattamento dei dati personali, in cui si desume che, in presenza dei presupposti di cui all’art. 2-octies del Codice privacy, le Agenzie possono trattare dati giudiziari, come per esempio nel caso di adempimento dell’obbligo di cui all’art. 2 del d. lgs. 4 marzo 2014, n. 39 di raccolta del certificato penale del casellario giudiziale nel caso di assunzione di lavoratori per lo svolgimento di attività professionali o attività volontarie organizzate che comportino contatti diretti e regolari con minori.
2. L'art. 5 del capitolato speciale si riferisce agli accertamenti sanitari preliminari all'assunzione e non a quelli richiesti nella fase successiva, quest'ultimi di spettanza dell'utilizzatore in quanto soggetto sotto il cui controllo e direzione si svolge la prestazione di lavoro. La visita preventiva in fase preassuntiva si ritiene riconducibile alle valutazioni e competenza dell'Agenzia in quanto datore di lavoro, restando in capo al Comune l'effettuazione della visita medica preventiva; ciò in quanto la prima si colloca in una fase antecedente l'inizio del rapporto di lavoro mentre la seconda riguarda un lavoratore già assunto.
Resta comunque ferma la previsione dell'articolo secondo cui qualora l’Agenzia non abbia un medico competente, ovvero si concordi di utilizzare quello del Comune, sarà il Medico Competente del Comune a effettuare la visita preventiva, emettendo un giudizio di idoneità e aprendo la cartella sanitaria e di rischio se si tratta del primo rapporto di lavoro, o aggiornandola se già esistente, definendo poi il protocollo degli accertamenti sanitari preventivi.
3. La materia oggetto del quesito risulta disciplinata dalle seguenti fonti normative e/o regolamentari e/o regolatorie e/ contrattual: TUEL D.Lgs.n.196/2003; Regolamento (UE) 2016/679; D.Lgs.n.51/2018; D.Lgs.n.101/2018; Linee Guida e Provvedimenti Garante Linee Guida e Provvedimenti Agid Linee Guida e Provvedimenti Anac.
Dal quadro normativo delineato si ricava che, per i servizi educativi e per gli addetti ai servizi generali (personale ausiliario nidi e scuola dell'infanzia), è il Comune che determina, autonomamente, le finalità del trattamento dei dati; ne consegue che, nel caso di specie, il Comune va qualificato come titolare autonomo. In forza di tale qualificazione, andrà concluso un accordo interno con l'Agenzia avente a oggetto anche la disciplina della comunicazione dei dati, compresi i dati particolari, dei lavoratori somministrati per svolgere le proprie mansioni come personale ausiliario di nidi e scuola dell'infanzia. E', conseguentemente, corretta la previsione del capitolato speciale che prevede che le copie dei contratti di lavoro siano trasmesse al Comune. Tale previsione andrà attuata secondo le disposizioni del Regolamento UE 2016/679 e, per l'effetto, richiede che la trasmissione delle copie dei contratti di lavoro sia preceduta dalla previa conclusione di un accordo di contitolarità. Nel caso di specie va escluso che il Comune, in qualità di utilizzatore dei lavoratori somministrati, possa qualificarsi come responsabile del trattamento, in quanto il Comune determina autonomamente, per i servizi educativi di nido e scuola dell'infanzia, le modalità di trattamento dei dati personali e necessita di fornire ai lavoratori somministrati l'informativa in ordine al trattamento dei loro dati personali nell'ambito di tali servizi educativi, come pure di fornire adeguate istruzioni e formazione in merito a tale ambito di trattamento, di cui è titolare in via autonoma.
4. Si conferma quanto previsto dall'art. 10 del capitolato, che peraltro va nel senso evidenziato dal quesito.
5. Si conferma quanto previsto dall'art. 10 del capitolato in coerenza con quanto stabilito dall'art. 35, comma 4 del dlgs 81/2015.
A tal fine si precisa che nei confronti dell'aggiudicatario:
a) sarà concordato con il DEC della stazione appaltante l'accesso ai luoghi di lavoro, con tempi e modalità utili all'osservanza dell'adempimento previsto;
b) e c) d'intesa con il DEC, sarà consentito l'utilizzo delle attrezzature e prevista la disponibilità di personale esperto;
d) verranno fornite le informazioni e la documentazione necessarie per l'assolvimento dell'obbligazione prevista.
6. Con riferimento all'art. 11 del capitolato speciale, si conferma che in caso di interruzione prima della scadenza del contratto a tempo determinato prefissata per cause diverse da quelle indicate all'art. 11, dalla lettera a) alla lettera d), o comunque per causa imputabile al lavoratore o all’Agenzia, resta ferma la corresponsione integrale del trattamento economico originariamente previsto per il lavoratore, per cui l’utilizzatore rimborserà il costo del lavoro sostenuto dall’Agenzia.
7. A maggiore esplicazione dell’art.13 del capitolato speciale, si precisa che la polizza a garanzia della Responsabilità Civile verso Terzi (RCT) e della Responsabilità Civile verso i Prestatori di Lavoro (RCO) deve intendersi circoscritta al solo personale di staff e non anche a quello somministrato, quale precisazione già desumibile dall’ultimo capoverso del medesimo art.13 in cui è previsto "In merito alla polizza assicurativa da presentare, si precisa che, ai sensi dell’art. 35, comma 7, del d.lgs 81/2015, l'utilizzatore risponde nei confronti dei terzi dei danni a essi arrecati dal lavoratore nello svolgimento delle sue mansioni e che l'art. 30 del d.lgs 81/2015 attribuisce potere direttivo e di controllo in capo all'utilizzatore. Perciò, l'Agenzia non potrà essere ritenuta responsabile per i danni cagionati dal personale somministrato nell’esercizio delle attività sottoposte a controllo da parte dell’utilizzatore".
8. Si conferma la disciplina di cui all'art. 17 del capitolato speciale.
9. L'art. 28 si riferisce alla facoltà del Comune di recedere dal contratto con l'Agenzia e non riguarda la posizione del singolo lavoratore somministrato in prova che, invece, trova corretta disciplina all'art. 8 del capitolato speciale.
10. In caso di recesso dall'accordo quadro, sarà garantito il diritto dei lavoratori a portare a termine i contratti individuali sino alla loro naturale scadenza, salvo che non si versi in una situazione impeditiva alla continuazione prevista dal capitolato speciale o dalla normativa vigente.
