Domanda : Spett.le Ente, con riferimento al capitolato: ART. 5 La verifica dell’idoneità alla mansione è un onere in capo all’utilizzatore e pertanto accertata dal Medico competente dello stesso. Tale verifica è riconducibili alla generale “sorveglianza sanitaria” di cui all’art. 41 D.Lgs. 81/08 ss.mm.ii che, in quanto onere di natura preventiva, ai sensi di legge, grava sull’utilizzatore (art. 35 comma 4 del D.lgs. 81/2015 ss.mm.ii) e comprende: “a) visita medica preventiva intesa a constatare l’assenza di controindicazioni al lavoro cui il lavoratore è destinato al fine di valutare la sua idoneità alla mansione specifica; b) visita medica periodica per controllare lo stato di salute dei lavoratori ed esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica. La periodicità di tali accertamenti, qualora non prevista dalla relativa normativa, viene stabilita, di norma, in una volta l’anno. Tale periodicità può assumere cadenza diversa, stabilita dal medico competente in funzione della valutazione del rischio. L’organo di vigilanza, con provvedimento motivato, può disporre contenuti e periodicità della sorveglianza sanitaria differenti rispetto a quelli indicati dal medico competente; c) visita medica su richiesta del lavoratore, qualora sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi professionali o alle sue condizioni di salute, suscettibili di peggioramento a causa dell’attività lavorativa svolta, al fine di esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica; d) visita medica in occasione del cambio della mansione onde verificare l’idoneità alla mansione specifica; e) visita medica alla cessazione del rapporto di lavoro nei casi previsti dalla normativa vigente. e-bis) visita medica preventiva in fase pre assuntiva; e-ter) visita medica precedente alla ripresa del lavoro, a seguito di assenza per motivi di salute di durata superiore ai sessanta giorni continuativi, al fine di verificare l’idoneità alla mansione.” Per quanto sopra, si evince che dal combinato disposto del citato art. 35 comma 4 D.lgs. 81/2015 ss.mm.ii. e art. 41 del D.lgs. 81/2008 ss.m.ii. non può che desumersi l’onere – di legge, non delegabile – in capo all’azienda utilizzatrice circa l’assolvimento delle visite mediche concernenti l’assolvimento degli obblighi in materia di sorveglianza sanitaria. Si chiede conferma. ART. 6 Al fine di poter puntualmente corrispondere la retribuzione spettante al lavoratore il giorno 15 di ogni mese, si chiede di poter ricevere il riepilogo mensile presenze/assenze entro il secondo giorno del mese successivo a quello di riferimento. ART. 10 Si chiede conferma che la Stazione appaltante applicherà la disciplina di settore secondo cui sussiste in capo all’utilizzatore, con riferimento ai lavoratori somministrati, l’obbligo di adottare tutte le specifiche misure di tutela e protezione in materia di salute e sicurezza ivi compreso l’obbligo di sorveglianza sanitaria secondo il combinato disposto del citato art. 35 comma 4 D.lgs. 81/2015 ss.mm.ii. e art. 41 del D.lgs. 81/2008 ss.mm.ii. nonché l’obbligo di informare e formare i lavoratori sui rischi specifici dotandoli anche dei dispositivi di protezione individuali in quanto il lavoratore somministrato è equiparato, a tutti gli effetti, ai lavoratori dipendenti. Sarà, di conseguenza, l’utilizzatore a rispondere della violazione degli obblighi di sicurezza e tutela sul luogo di lavoro, atteso che solo a quest’ultimo soggetto compete un effettivo controllo dei lavoratori somministrati nonché l’onere di osservare le disposizioni in materia di sicurezza, tutela della salute e prevenzione degli infortuni. Saranno a carico del somministratore aggiudicatario solo ed esclusivamente gli obblighi di informazione e formazione pre assuntiva sulla sicurezza, parte generale, restando in capo all’Utilizzatore tutti gli obblighi di informazione, formazione sicurezza, parte speciale, addestramento e sorveglianza sanitaria e tutte le relative responsabilità. ART. 15 Si chiede conferma che l’importo della cauzione definitiva richiesta sia complessivamente pari al solo 2% dell’importo dell’Accordo Quadro e non sia prevista ulteriore cauzione nei contratti attuativi. ART. 17 Si segnala - come precisato anche dall’ANAC nel recente parere (delibera n. 73 del 17 gennaio 2024) – che la penale applicabile nell’ambito dei contratti pubblici è ESCLUSIVAMENTE quella legata al ritardo nell’esecuzione della prestazione secondo quanto espressamente previsto dall'art. 126 del d.lgs. n. 36/2023. Come noto, infatti, il primo comma della norma citata dispone che: “I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”. L’Autorità – dopo un confronto tra l’art. 126 del Codice dei contratti pubblici e l’art. 1382 c.c. (che disciplina la penale in ambito civilistico estendendone l’applicazione anche all’inadempimento) – ribadisce che nella contrattualistica pubblica ai fini dell’inserimento della clausola penale rileva solo il ritardato adempimento precisando che “se il legislatore avesse inteso estendere la disciplina delle penali anche ad ipotesi non contemplate, avrebbe, quantomeno, contemplato l’ipotesi di inadempimento prevista nel Codice civile.” Alla luce di quanto sopra rappresentato si chiede di voler allineare la lex specialis a quanto prescritto dal Codice dei contratti pubblici. SCHEMA CONTRATTO ART. 11 Si chiede conferma che la clausola troverà applicazione nei limiti e alle condizioni previste dalla normativa di settore secondo cui la responsabilità civile in tali fattispecie di affidamento è, ex lege, prevista in capo al solo Utilizzatore per quanto concerne i danni arrecati a terzi dal lavoratore somministrato nell’esercizio delle sue mansioni, intendendosi per terzo qualsiasi soggetto diverso dal lavoratore medesimo (art. 35, comma 7, d.lgs. n. 81/2015). In capo all’Apl sussiste , invece, la responsabilità per i danni diretti cagionati dai propri dipendenti diretti nell’espletamento delle attività oggetto dell’appalto e qualora imputabili a titolo di dolo e/o colpa grave. Giova, altresì, rammentare che le SA non possono procedere con una distribuzione degli oneri risarcitori differente da quella prevista dal legislatore per il contratto di somministrazione e, di conseguenza, non possono richiedere alle APL la stipula di polizze assicurative con coperture diverse e/o più ampie. (cfr. Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 9 del 2007). ART. 16 Si segnala che le Agenzie per il Lavoro, con riferimento al servizio di somministrazione di lavoro, trattano i dati dei candidati e dei lavoratori somministrati in qualità di Titolari del Trattamento dei Dati ai sensi dell’art. 4.7 del Reg. UE 679/2016. Ne deriva, dunque, che le Agenzie per il Lavoro e l’ente Utilizzatore saranno ciascuno Titolare autonomo del trattamento ognuno per il proprio ambito di competenza e per esigenze e finalità diverse. Questo perché l’APL non ha accesso ai dati di cui l’azienda utilizzatrice è titolare. I dati trattati dai lavoratori in somministrazione, infatti, rimangono nel controllo e nella gestione dell’utilizzatore che fornisce ai lavoratori somministrati gli stessi strumenti di lavoro di cui sono dotati i dipendenti diretti e li sottopone alle medesime procedure, anche in tema di protezione dei dati personali. Si chiede conferma dell’applicazione normativa sopra delineata. ART. 22 Si chiede in caso di recesso/conclusione anticipata del rapporto contrattuale per cause differenti dalla giusta causa di voler garantire – in conformità con la normativa che disciplina la somministrazione lavoro – il diritto dei lavoratori a portare a termine i contratti individuali fino alla naturale scadenza (art. 45 CCNL Agenzie per il lavoro) e, dunque, il diritto del lavoratore di essere comunque retribuito sino alla scadenza naturale del contratto, con conseguente onere del Committente-utilizzatore di rimborso dei costi sostenuti dall’Agenzia (art 33 c. 2 D. Lgs. 81/15). Disciplinare Art 10 Considerato che l’art. 106 del dlgs. 36/23 non prevede che la garanzia fideiussoria provvisoria sia corredata, a pena di esclusione, dall’impegno del fideiussore al rilascio della garanzia definitiva e visto che il disciplinare richiama lo schema tipo approvato con decreto del Ministro dello sviluppo economico del 16 settembre 2022 n. 193, si chiede se l’operatore economico debba farsi rilasciare l’impegno all’emissione della cauzione definitiva. Cordiale saluti
Risposta :
CAPITOLATO
ART. 5
L'art. 5 del capitolato speciale si riferisce agli accertamenti sanitari preliminari all'assunzione e non a quelli richiesti nella fase successiva, quest'ultimi di spettanza dell'utilizzatore in quanto soggetto sotto il cui controllo e direzione si svolge la prestazione di lavoro. La visita preventiva in fase preassuntiva si ritiene riconducibile alle valutazioni e competenza dell'Agenzia in quanto datore di lavoro, restando in capo ad ASP l'effettuazione della visita medica preventiva; ciò in quanto la prima si colloca in una fase antecedente l'inizio del rapporto di lavoro mentre la seconda riguarda un lavoratore già assunto.
Resta comunque ferma la previsione dell'articolo secondo cui qualora l’Agenzia non abbia un medico competente, ovvero si concordi di utilizzare quello dell’ASP, sarà il Medico Competente dell’ASP a effettuare la visita preventiva, emettendo un giudizio di idoneità e aprendo la cartella sanitaria e di rischio se si tratta del primo rapporto di lavoro, o aggiornandola se già esistente, definendo poi il protocollo degli accertamenti sanitari preventivi.
ART. 6
In sede di esecuzione del contratto saranno individuate le modalità operative per consentire all’Agenzia la corretta e tempestiva corresponsione della retribuzione ai dipendenti
ART. 10
Si conferma.
ART. 15
Si conferma.
ART. 17
Laddove l’istituto della penale non sia applicabile, la SA, a fronte di un inadempimento o inesatto inadempimento diverso dal ritardo, si avvarrà degli strumenti di cui al D.Lgs. 36/2023 e al capitolato speciale diversi dalla penale.
SCHEMA CONTRATTO
ART. 11
si conferma
ART. 16
si conferma
ART. 22
Si conferma che in caso di recesso/risoluzione anticipata del contratto sarà a carico dell’utilizzatore il rimborso all’Agenzia dell’integrale trattamento economico del lavoratore somministrato fino alla scadenza del contratto originario e per le prestazioni effettivamente rese
Disciplinare
Art 10
Si conferma che non è più richiesto l'impegno a rilasciare la cauzione definitiva