Domanda : 1 Si chiede conferma che le festività infrasettimanali non lavorate, retribuite ai lavoratori, saranno oggetto di fatturazione alla tariffa ordinaria. Invero, essendo le stesse dovute in forza del CCNL applicabile, della Legge n.260/1949 e s.m.i. , e di quanto previsto dal D.Lgs. 81/2015 art. 33, secondo cui in forza del quale l'utilizzatore è tenuto a rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori. 2 Si chiede conferma, che le ulteriori assenze non previste nel costo del lavoro (permessi, malattia) verranno rimborsate al COSTO in considerazione della previsione di cui all'art. 33, comma 2 D. Lgs. 81/15 in forza del quale l'utilizzatore è tenuto a rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori considerato il rapporto triangolare e la responsabilità solidale riferita alla disciplina della somministrazione di lavoro, si chiede, dunque, conferma che le ore di assenza la cui retribuzione è regolarmente prevista dalla contrattazione collettiva e dalla normativa del lavoro, considerato che se presenti nei cedolini paga devono essere regolarmente rendicontate in fattura ai fini di procedere al relativo assoggettamento irap, possano essere saldate al costo senza applicazione del margine di agenzia 3 si chiede conferma che la materia salute e sicurezza è in capo all’utilizzatore ( Art. 34 c.3 – 35 c. 4 Dlgs 81/15). L’idoneità fisica allo svolgimento della mansione e i necessari accertamenti sanitari rientrano in una unitaria attribuzione di oneri tutti a carico del medesimo medico competente dell’utilizzatore, riconducibili alla generale “sorveglianza sanitaria” di cui all’art. 41 D.Lgs. 81/08 che comprende: “a) visita medica preventiva intesa a constatare l’assenza di controindicazioni al lavoro cui il lavoratore è destinato al fine di valutare la sua idoneità alla mansione specifica; b) visita medica periodica per controllare lo stato di salute dei lavoratori ed esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica. La periodicità di tali accertamenti, qualora non prevista dalla relativa normativa, viene stabilita, di norma, in una volta l’anno. Tale periodicità può assumere cadenza diversa, stabilita dal medico competente in funzione della valutazione del rischio. L’organo di vigilanza, con provvedimento motivato, può disporre contenuti e periodicità della sorveglianza sanitaria differenti rispetto a quelli indicati dal medico competente; c) visita medica su richiesta del lavoratore, qualora sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi professionali o alle sue condizioni di salute, suscettibili di peggioramento a causa dell’attività lavorativa svolta, al fine di esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica; d) visita medica in occasione del cambio della mansione onde verificare l’idoneità alla mansione specifica; e) visita medica alla cessazione del rapporto di lavoro nei casi previsti dalla normativa vigente. e-bis) visita medica preventiva in fase preassuntiva; e-ter) visita medica precedente alla ripresa del lavoro, a seguito di assenza per motivi di salute di durata superiore ai sessanta giorni continuativi, al fine di verificare l’idoneità alla mansione.” Ebbene, dal combinato disposto del citato art. 35 comma 4 D.lgs. 81/2015 ss.m.i. e art. 41 del D.lgs. 81/2008 ss.m.i. non può che desumersi l’onere – di legge, non delegabile – in capo all’azienda utilizzatrice circa l’assolvimento delle visite mediche concernenti l’assolvimento degli obblighi in materia di sorveglianza sanitaria. 4 Si chiede conferma che la Stazione appaltante terra' conto della disciplina normativa di settore secondo cui sussiste in capo all’utilizzatore l’obbligo di adottare tutte le specifiche misure di tutela e protezione in materia di salute e sicurezza ivi compreso l’obbligo di sorveglianza sanitaria combinato disposto del citato art. 35 comma 4 D.lgs. 81/2015 ss.m.i. e art. 41 del D.lgs. 81/2008 ss.m.i. nonche' l’obbligo di informare e garantire i lavoratori in punto di sorveglianza medica ed i rischi specifici, dispositivi di protezione individuali in quanto il lavoratore somministrato e' equiparato, a tutti gli effetti, ai lavoratori dipendenti. Sara', di conseguenza, l’utilizzatore a rispondere della violazione degli obblighi di sicurezza atteso che solo a lui compete un effettivo controllo dei lavoratori somministrati e la garanzia dell’osservanza delle disposizioni in materia di tutela della salute e prevenzione degli infortuni. Saranno, dunque, a carico dell’aggiudicatario solo ed esclusivamente gli obblighi di informazione e formazione sicurezza, parte generale, restando in capo all’Utilizzatore tutti gli obblighi di formazione sicurezza, parte speciale, addestramento e sorveglianza sanitaria, come anche previsto dal D.Lgs. 81/2008, nonche' tutte le relative responsabilita'. 5 Si chiede gentile conferma che l’unica formazione in materia di salute e sicurezza in capo all’Agenzia sia quella generale e che, dunque, la formazione specifica e l’addestramento saranno effettuati da codesta spett.le Amministrazione . Infatti, ai sensi dell'art. 34, comma 3 d. lgs. 81/15, il lavoratore somministrato non è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini dell'applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro ed ai sensi dell'art. 35, comma 4 d. lgs. 81/15. L'utilizzatore osserva nei confronti dei lavoratori somministrati gli obblighi di prevenzione e protezione cui è tenuto, per legge e contratto collettivo, nei confronti dei propri dipendenti. A ciò si aggiunga che, in considerazione del livello di specificità delle mansioni e della responsabilità in capo all’Utilizzatore su tutti gli obblighi in materia di salute e sicurezza nei confronti dei lavoratori (diretti e) somministrati, i contenuti della formazione specifica e di eventuali addestramenti dovranno essere omogenei per tutti e ciò potrà essere garantito al meglio esclusivamente dal Datore di Lavoro/Utilizzatore dei lavoratori in somministrazione. Stesse valutazioni anche circa l’addestramento che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 35, comma 4 e art, 34, comma 3 del d.lgs 81/2015 e art. 37 co. 5 D.lgs. n. 81/08 «viene effettuato da persona esperta e sul luogo di lavoro». Infatti, l’addestramento è definito dallo stesso d.lgs 81/08 (art 2, comma 1, lett. cc) il complesso delle attività dirette a fare apprendere ai lavoratori l’uso corretto di attrezzature, macchine, impianti, sostanze, dispositivi, anche di protezione individuale e le procedure di lavoro; pertanto, deve essere eseguito da personale esperto circa i luoghi ove i lavoratori somministrati eseguiranno la propria prestazione. Pertanto si chiede conferma che l’unica formazione in materia salute e sicurezza in capo all'aggiudicatario sia la formazione generale restando in capo a codesta spett.le Amministrazione l’addestramento e la formazione specifica ed ogni altro onere informativo e formativo. 6 Nel momento in cui un lavoratore somministrato gode dei giorni di ferie maturati, accade che sulle ore usufruite matura una quota di ratei di retribuzione che non è compresa all’interno dei costi del lavoro indicati. Occorre considerare che i lavoratori somministrati percepiscono una retribuzione oraria e non mensilizzata così come accade per i lavoratori diretti, pertanto occorre sempre garantire per legge una parità di trattamento. Di conseguenza, gestendo economicamente il lavoratore solo sulle ore lavorate, affinché possa maturare e quindi o godere o vedersi liquidare le ore di ferie/permessi spettanti, per compensare la differenza è necessario fatturare la quota di retribuzione maturata durante le ore di ferie godute. Inoltre, trattandosi a tutti gli effetti di costo di lavoro, si specifica che i suddetti ratei non possono essere coperti dal margine di agenzia (anche in virtù del differente campo di applicazione delle imposte, ossia IVA su margine ed IRAP su costo del lavoro). Alla luce di quanto su esposto si chiede di confermare che i suddetti ratei potranno essere oggetto di fatturazione ad evento al costo (senza applicazione del margine). 7 Si chiede in ultimo a quanto ammontano le spese contrattuali 8 Si segnala - come precisato anche dall’ANAC nel recente parere (delibera n. 73 del 17 gennaio 2024) - la penale applicabile nell’ambito dei contratti pubblici è ESCLUSIVAMENTE quella legata al ritardo nell’esecuzione della prestazione secondo quanto espressamente previsto dall'art. 126 del d.lgs. n. 36/2023. Come noto, infatti, il primo comma della norma citata dispone che: “I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,5 per mille e l’1,5 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”. L’Autorità – dopo un confronto tra l’art. 126 del Codice dei contratti pubblici e l’art. 1382 c.c. (che disciplina la penale in ambito civilistico estendendone l’applicazione anche all’inadempimento) – ribadisce che nella contrattualistica pubblica ai fini dell’inserimento della clausola penale rileva solo il ritardato adempimento precisando che “se il legislatore avesse inteso estendere la disciplina delle penali anche ad ipotesi non contemplate, avrebbe, quantomeno, contemplato l’ipotesi di inadempimento prevista nel Codice civile.” Alla luce di quanto sopra rappresentato si chiede di voler allineare la lex specialis a quanto prescritto dal Codice dei contratti pubblici; Nel premettere che la presente non è un chiarimento ma una segnalazione relativa alla procedura di gara in oggetto, si segnala sommessamente che l 'inserimento fra i criteri di valutazione dell’Offerta Tecnica "preventivo" di una sede operativa nel territorio della Città Metropolitana di Napoli, restringe il favor partecipationis alla procedura in oggetto, assicurando la partecipazione a quei soli operatori economici già in possesso della sede operativa richiesta. A ciò si voglia aggiungere che l'ANAC si è già espresso in materia affermando che "L’Autorità si è più volte pronunciata censurando la prassi, seguita da diverse stazioni appaltanti, di inserire nei bandi di gara clausole non conformi ai principi sanciti dal Trattato UE e richiamati dall’art. 2 del Codice di contratti pubblici, con particolare riferimento ai principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Tra queste, la prassi di inserire nel bando di gara clausole volte a riconoscere la preferenza per le imprese operanti nel territorio in cui si dovrà svolgere l’appalto, che il più delle volte risulta illegittima in quanto destinata a tradursi nell’ingiustificato privilegio accordato ad operatori economici locali (cfr. A.V.C.P., Parere n. 97 del 7 maggio 2014, parere 20 febbraio 2013 n. 15; Id., deliberazione 7 novembre 2012 n. 95; Id., parere 20 maggio 2009 n. 62; Id., parere 15 gennaio 2009 n. 2)". Inoltre, così come impostata - senza la possibilità di procedere all'apertura successiva in caso di aggiudicazione in un termine congruo determinato dalla S.A. - potrebbe essere considerata una clausola i in violazione dei principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, "in quanto non consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione, senza obbligarla a sostenere anzitempo l’onere del reperimento dell’immobile". (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929). Giova richiamare l’attenzione che, sulla questione in esame, l’Autorità si è più volte pronunciata. Innanzitutto, con deliberazione A.V.C.P. n. 47 del 4 maggio 2011 (anticipata da Cons. St., Sez. V, n. 3887/2010; in tal senso parere prec. 18/2013) è stato stabilito che: “Per ciò che attiene alla previsione nel bando di gara secondo cui, tra i requisiti di ammissione, i partecipanti devono possedere un centro cottura ad una distanza non superiore a 50 km dal punto di consumo, si osserva che quando la stazione appaltante, per motivate e peculiari circostanze, ritenga importante che il soggetto che provvede all’erogazione del servizio di refezione scolastica debba avere un centro cottura in prossimità del proprio territorio, deve chiedere nel bando al solo aggiudicatario di soddisfare detto requisito (in questo senso chiaramente par. 2.2.1 della Comunicazione Interpretativa della Commissione UE 20061C 179102 sul diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive “appalti pubblici”; cfr. anche TAR Puglia-Bari, sez. I, sent. 2602/09). Diversamente, infatti, si configurerebbe una violazione sia del principio di non discriminazione, sia del principio di parità di trattamento richiamati dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici e principi cardine del Trattato CE e delle Direttive appalti (cfr. ex multis: Corte di Giustizia, sent. 13.07.1993, causa C-330/91, Commezbank), producendo un iniquo vantaggio agli operatori economici già operanti sul territorio di riferimento e determinando, a causa della richiesta capacità organizzativa aggiuntiva per l’impresa, un elemento di distorsione dei costi del partecipante alla procedura di gara (Cons. St., Sez. V, n. 3887/2010)”.
Risposta :
1
Il D. Lgs 81/2015 prevede che il somministratore sia considerato datore di lavoro del lavoratore somministrato, pertanto tutti gli obblighi retributivi e contributivi spettano all'agenzia non all'utilizzatore. L'Ente paga un corrispettivo pattuito a seguito di aggiudicazione che si traduce in una tariffa oraria omnicomprensiva che deve tenere conto di tutti gli oneri indiretti.
Tali compensi pertanto, dovuti al lavoratore, e relativi oneri sono in capo all'agenzia aggiudicataria; l'Agenzia non potrà nulla pretendere al di là del compenso per i servizi effettivamente svolti dal lavoratore; l'ente rimborserà solo il costo relativo alle ore effettivamente prestate così come previsto all'art. 3.3 del Capitolato, pertanto l'osservanza della norma citata è considerata rispettata poichè tali oneri sono compresi nella tariffa offerta dall'aggiudicatario.
Il D. Lgs 81/2015 citato prevede inoltre una responsabilità in solido con il somministratore SOLO qualora questo sia inadempiente dal punto di vista retributivo e contributivo, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore
2
Il D. Lgs 81/2015 prevede che il somministratore sia considerato datore di lavoro del lavoratore somministrato, pertanto tutti gli obblighi retributivi e contributivi spettano all'agenzia non all'utilizzatore. L'Ente paga un corrispettivo pattuito a seguito di aggiudicazione che si traduce in una tariffa oraria omnicomprensiva che deve tenere conto di tutti gli oneri indiretti.
Tali compensi pertanto, dovuti al lavoratore, e relativi oneri sono in capo all'agenzia aggiudicataria; l'Agenzia non potrà nulla pretendere al di là del compenso per i servizi effettivamente svolti dal lavoratore; l'ente rimborserà solo il costo relativo alle ore effettivamente prestate così come previsto all'art. 3.3 del Capitolato, pertanto l'osservanza della norma citata è considerata rispettata poichè tali oneri sono compresi nella tariffa offerta dall'aggiudicatario.
Il D. Lgs 81/2015 citato prevede inoltre una responsabilità in solido con il somministratore SOLO qualora questo sia inadempiente dal punto di vista retributivo e contributivo, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.
3
Saranno a carico del somministratore aggiudicatario solo ed esclusivamente gli obblighi di informazione e formazione pre assuntiva sulla sicurezza, parte generale, restando in capo all’Utilizzatore tutti gli obblighi di informazione, formazione sicurezza, parte speciale, addestramento e sorveglianza sanitaria e tutte le relative responsabilità.
4
Saranno a carico del somministratore aggiudicatario solo ed esclusivamente gli obblighi di informazione e formazione pre assuntiva sulla sicurezza, parte generale, restando in capo all’Utilizzatore tutti gli obblighi di informazione, formazione sicurezza, parte speciale, addestramento e sorveglianza sanitaria e tutte le relative responsabilità.
5
Saranno a carico del somministratore aggiudicatario solo ed esclusivamente gli obblighi di informazione e formazione pre assuntiva sulla sicurezza, parte generale, restando in capo all’Utilizzatore tutti gli obblighi di informazione, formazione sicurezza, parte speciale, addestramento e sorveglianza sanitaria e tutte le relative responsabilità.
6
Il D. Lgs 81/2015 prevede che il somministratore sia considerato datore di lavoro del lavoratore somministrato, pertanto tutti gli obblighi retributivi e contributivi spettano all'agenzia non all'utilizzatore. L'Ente paga un corrispettivo pattuito a seguito di aggiudicazione che si traduce in una tariffa oraria omnicomprensiva che deve tenere conto di tutti gli oneri indiretti.
Tali compensi pertanto, dovuti al lavoratore, e relativi oneri sono in capo all'agenzia aggiudicataria; l'Agenzia non potrà nulla pretendere al di là del compenso per i servizi effettivamente svolti dal lavoratore; l'ente rimborserà solo il costo relativo alle ore effettivamente prestate così come previsto all'art. 3.3 del Capitolato, pertanto l'osservanza della norma citata è considerata rispettata poichè tali oneri sono compresi nella tariffa offerta dall'aggiudicatario.
Il D. Lgs 81/2015 citato prevede inoltre una responsabilità in solido con il somministratore SOLO qualora questo sia inadempiente dal punto di vista retributivo e contributivo, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore
7
Lotto 1 Comune di Budrio indicativamente € 2.500,00
Lotto 2 Comune di Castenaso indicativamente € 1.200,00
Lotto 3 Unione Terre di Pianura indicativamente € 3.000,00
8
Si specifica che il criterio di attribuzione punteggi dell'offerta tecnica NON E' ESCLUSIVAMENTE GEOGRAFICO, ma prevede anche la valutazione di soluzioni telematiche e digitalizzate come indicato nella sezione "vantaggi per i lavoratori".