Domanda : In relazione alla “Procedura aperta per l’attivazione, per conto del Comune di Castelnuovo Rangone, di Partenariato Pubblico Privato (PPP) concernente la progettazione esecutiva, il finanziamento mediante locazione finanziaria, la realizzazione, nonché la manutenzione ordinaria e straordinaria e la gestione dell’impianto natatorio comunale sito in località Montale Rangone”, si formulano i seguenti quesiti di chiarimento che risultano determinanti ai fini della corretta formulazione della propria offerta di concessione. Premesso che la costituzione di una società veicolo non è prevista dal contratto di convenzione allegato e, pertanto, non è stata inserita tra i costi riportati nel piano economico-finanziario predisposto dal promotore, si chiede di confermare quanto segue: - nel caso in cui non venga eliminato l’obbligo di costituzione della società veicolo, i relativi costi di costituzione dovranno essere posti a carico del Comune non essendo considerati nel quadro economico base gara; - in caso contrario, si chiede di confermare che la costituzione della società di scopo rientra nella mera facoltà dell’operatore economico e che, qualora quest’ultimo ritenga opportuno procedervi, potrà farlo a proprie spese. In ogni caso, si precisa che la mancata costituzione della società di scopo non potrà essere considerata motivo di esclusione dalla procedura. Con riferimento all’Art. 8 (Società di Scopo) del Bando e Disciplinare di Gara, in considerazione del fatto che: - la gara ha ad oggetto un affidamento sotto forma di finanza di progetto che prevede il perfezionamento di un contratto di PPP mediante la specifica fattispecie contrattuale del leasing finanziario in costruendo disciplinato ai sensi dell’art. 196 co 3 del Nuovo Codice Appalti; - l'art. 196, co. 3, del Nuovo Codice stabilisce espressamente che "Se lo schema di contratto prevede il trasferimento del rischio operativo, ai sensi dell'articolo 177, si applicano, per quanto non previsto dal presente articolo, le norme sulle concessioni e sugli altri contratti di partenariato pubblico-privato; - l'assimilazione alla disciplina delle concessioni (e degli altri PPP) è normativamente operata nel limite di quanto non previsto dalla normativa propriamente dettata per il contratto di locazione finanziaria; - occorre pertanto operare una valutazione di compatibilità tra l'obbligo di costituzione della "società di scopo" e l'istituto della locazione finanziaria in costruendo che prevede tra i componenti del raggruppamento temporaneo proponente l’intervento di un soggetto finanziatore, avente il compito di finanziare l'operazione, che anticipa i costi relativi alla sua realizzazione corrispondendoli al soggetto realizzatore; - l’obbligo della società di scopo è difficilmente conciliabile con l'istituto della locazione finanziaria in costruendo sotto molteplici profili: â–ª in virtù del particolare e derogatorio regime di responsabilità NON solidale di cui godono i componenti del raggruppamento temporaneo offerente ai sensi dell'art. 196, co. 5 Nuovo Codice Appalti, diversamente dalla ratio di rafforzamento di responsabilità cui sottende la società di scopo volta ad individuare un soggetto unitario quale controparte dell'ente concedente; â–ª in virtù del diverso meccanismo di sostituzione dei soci della società di scopo che ai sensi dell’Art.194 co 4 può avvenire per perdita dei requisiti di qualificazione mentre ai sensi dell’art. 196, co. 6, i soggetti costituenti l'associazione temporanea di imprese, in caso di apertura della liquidazione giudiziale, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione, possono essere sostituiti in fase di gara o di esecuzione con altri soggetti aventi medesimi requisiti e caratteristiche; â–ª in virtù del fatto che la partecipazione del soggetto finanziatore alla "società di scopo" dovrebbe essere esclusa già solo sotto il profilo giuridico-operativo, in ragione della particolare regolazione e vigilanza cui le banche sono sottoposte; â–ª in virtù del fatto che l'inclusione del soggetto costruttore nella compagine della "società di scopo" trova un proprio concreto ostacolo nel fatto che le valutazioni di finanziabilità si concentrano sulla sola specifica operazione di PPP e sui relativi flussi di cassa, nell'ambito delle operazioni di leasing finanziario, e la due diligence operata dal soggetto finanziatore ai fini della finanziabilità del progetto coinvolge più in generale l'intero profilo di solidità del soggetto costruttore. Si chiede di confermare che la costituzione della società di scopo è da intendersi facoltativa e non vincolante o che, diversamente, possa essere costituita dal solo soggetto gestore facente parte del raggruppamento risultato aggiudicatario.
Risposta :
Premesso che la funzione dei chiarimenti, come evidenziato da diversi pronunciamenti giurisprudenziali, è quella di dare un'interpretazione autentica del testo della documentazione di gara, di renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio quando vi siano dubbi in tal senso e di ricondurre a sistema le eventuali oggettive contraddizioni presenti nella lex di gara, attraverso una precisazione compatibile con le originarie esigenze della stazione appaltante.
Preso atto del quesito formulato, si chiarisce quanto segue. L'art. 8 (Società di scopo) del Bando disciplinare di gara e la segnalazione in calce all'articolo medesimo, sono formulati in conformità alle disposizioni normative vigenti secondo cui, qualora l'operatore economico aggiudicatario di un contratto di partenariato pubblico privato, diverso dalla concessione nella forma di finanza di progetto, si avvalga della facoltà di costituire una società di scopo, deve osservare le disposizioni per quest’ultima previste dagli artt. 194 e 195 del D.Lgs. n. 36/23 (cfr. art. 198, comma 2, D.Lgs. n. 36/23). Qualora, pertanto, l'Aggiudicatario del contratto di locazione finanziaria opti, come è sua facoltà e non obbligo, per la costituzione di una società di progetto (così il combinato disposto degli artt. 196, comma 3, e 198, comma 2, del Codice), sarà tenuto ad osservare la relativa disciplina normativa che è stata riprodotta nel richiamato art. 8, adeguando ad essa la sua proposta, con oneri e costi a carico dello stesso.
Il Responsabile della Centrale Unica di Committenza
Carla Zecca
