Domanda : Con riferimento alla procedura in oggetto, con la presente siamo a chiedere le rettifiche ed integrazioni di seguito riportate. A. Richiesta di rettifica – art. 7.2 del disciplinare di gara – requisito del fatturato globale medio annuo Tenendo conto del valore totale della concessione e del relativo fatturato annuale, il requisito in commento è da considerarsi sproporzionato e limitativo per la partecipazione alla procedura di gara (la “Gara”). In forza del comma 5 dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. (il “Codice”), letto alla luce dell’art. 172 del Codice in materia di concessioni, il possesso del requisito riguardante il fatturato minimo annuo può essere pari, al massimo, al doppio del valore stimato del contratto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso (dunque al suo valore annuale), salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento*. Pertanto, il fatturato medio annuale richiesto non può superare il doppio del valore annuo dei ricavi desunto dal disciplinare di gara (il “Disciplinare”), ossia, circa, 8.5 milioni di euro. La previsione di un requisito sovradimensionato espone l’AUSL a un concreto rischio di impugnazione della documentazione di Gara. Alla luce delle suesposte considerazioni, è necessario che Codesta Spett.le AUSL riduca il valore del requisito concernente il fatturato globale medio annuo. B. Richiesta di rettifica – art. 18.1 del Disciplinare – soglia di sbarramento. Secondo quanto previsto dal 10° periodo, del comma 15 dell’art. 183 del Codice, il promotore è tenuto a partecipare alla Gara. L’indefettibile partecipazione del promotore - alla quale è collegata la possibilità di esercitare il diritto di prelazione - deve essere effettiva. A tal fine, così come gli altri partecipanti alla gara, il promotore deve presentare un’offerta ammissibile, valutabile e comparabile con le altre, secondo le previsioni della lex specialis di Gara. Tale obbligo, che incombe sul promotore, è, in primis, preordinato - a tutela dell’amministrazione concedente e a garanzia dell’efficacia del macro-procedimento di cui al richiamato art. 183, comma 15 del Codice - a limitare il rischio che la Gara vada deserta, compromettendo l’aggiudicazione della concessione. Per tali finalità, la partecipazione del promotore è assicurata dalla garanzia provvisoria, di cui all’art. 93 del Codice, acclusa alla proposta, che l’amministrazione concedente deve escutere - quale forma di risarcimento forfettario - laddove il promotore medesimo non partecipi alla Gara. Secondo il T.A.R. Venezia, Sent. n. 1101/2017 (riferita al quadro normativo previgente, ma ancora applicabile in virtù del perdurante obbligo di partecipazione previsto anche dall’art. 183, comma 15 del Codice), “[L]a cauzione ex art. 75 è infatti volta a garantire la serietà ed affidabilità dell'offerta [rectius, della proposta], il possesso dei requisiti da parte del proponente e la partecipazione di quest'ultimo alle fasi successive di gara”. Ne consegue che “[…] La mancata partecipazione del proponente, infatti, altera in ogni caso la fisiologia della procedura del project financing abbassandone il tasso di concorrenzialità e facendo venir meno dalla platea dei concorrenti proprio il soggetto che più di ogni altro conosce le peculiarità della concessione oggetto di gara.” (T.A.R. Venezia cit.). Tuttavia, il promotore deve essere messo nella condizione di poter concretamente assolvere al proprio obbligo partecipativo, nel senso che la lex specialis di Gara deve essere congetturata in modo tale da garantirgli l’effettiva possibilità di presentare un’offerta avente le summenzionate caratteristiche, così da consentirgli di partecipare, utilmente, alla stessa ed, eventualmente - ossia, ove ne ricorrano le condizioni prescritte ex lege -, poter esercitare il diritto di prelazione. Tant’è vero che il richiamato obbligo del promotore è limitato alla sola partecipazione alla Gara, alle condizioni tecnico-economiche articolate nella proposta (già valutata fattibile dall’amministrazione concedente), senza che su lo stesso gravi un onere ulteriore di migliorarne i contenuti, la cui valutazione di opportunità e di fattibilità rientra nella sua libera organizzazione d’impresa. Anche laddove, in sede di Gara, l’amministrazione concedente richiedesse di apportare alla proposta eventuali varianti migliorative - secondo quanto previsto dall’11° periodo, comma 15 dell’art. 183 del Codice -, ciò non può, comunque, tradursi in una condizione ostativa alla partecipazione del promotore, non essendo scontato che lo stesso possa concretamente effettuare un rilancio migliorativo sulla propria proposta. Nel caso di specie, invece, la soglia di sbarramento per i punteggi attribuiti all’offerta tecnica (la “Soglia”), prevista dall’art. 18.1 del Disciplinare: - rischia di estromettere, ab origine, il promotore - Medipass S.r.l. - dalla Gara tenuto conto che lo stesso potrebbe, del tutto legittimamente, non essere in grado di apportare modifiche migliorative alla propria proposta - anche in considerazione della serrata negoziazione che ha avuto luogo prima che la proposta fosse dichiarata fattibile - non sussistendo, in tal senso, alcun obbligo, ex lege, di presentare un’offerta “in concorrenza” con la propria proposta; - comporta, per l’effetto, un rischio evidente per Codesta Spett.le AUSL che la Gara vada deserta, senza che l’amministrazione possa escutere la garanzia provvisoria del promotore, visto che il suo impegno è limitato alla partecipazione alle condizioni previste nella propria proposta; - svilisce la ratio del particolare modello procedimentale previsto dall’art. 183, comma 15 del Codice, come sintetizzata dalla richiamata Sentenza del T.A.R. Venezia. Tutto ciò premesso, si chiede a Codesta Spett.le AUSL - nel suo stesso interesse ed al fine di garantire la legittimità della Gara - di rettificare l’art. 18.1 del Disciplinare espungendo la previsione relativa alla Soglia. C. Richiesta di integrazione – documentazione amministrativa Il 13° periodo del comma 15 dell’art. 183 del Codice prescrive - espressamente - che, alla procedura di gara bandita a valle della dichiarazione di fattibilità di una proposta a iniziativa privata, si applichino i commi 4, 5, 6, 7 e 13 del medesimo art. 183. In particolare, il comma 13 impone che le offerte siano corredate, oltre che dalla garanzia ex art. 93 del Codice, “da un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara” (la “Garanzia 2,5%”). Tale cauzione “copre” i costi di predisposizione della proposta e delle offerte, secondo quanto previsto dal comma 9 del medesimo art. 183 del Codice, ed è posta a garanzia dell’adempimento di quanto previsto negli ultimi due periodi del comma 15 dell’art. 183 del Codice, in relazione al diritto di prelazione. Secondo tali disposizioni, se il promotore: - non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione, ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta - quantificate in sede di documentazione di gara e la cui restituzione è coperta dalla suddetta Garanzia 2,5%; - esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese per la predisposizione dell'offerta, nella medesima misura di cui alla Garanzia 2,5%. In altre parole, la Garanzia 2,5% è attivata, ed escussa, nel caso in cui l’aggiudicatario, o il promotore - a seconda di quale delle suddette ipotesi si verifichi - non provveda, spontaneamente, al pagamento in favore dell’altra parte. Conseguentemente, il Disciplinare deve essere integrato prevedendo l’obbligo di accludere all’offerta la Garanzia 2,5%, calcolata sul valore delle spese per la predisposizione della proposta come esplicitato nelle premesse del Disciplinare, ossia pari a € 56.828,00. * Peraltro, tale sproporzione sarebbe ancor più evidente, ove si utilizzasse, come base giuridica, l’art. 95, comma 1, lett. a. del D.P.R. 207/2010 e ss.mm.ii. In tal caso, infatti, il requisito di fatturato, calcolato sul totale dei ricavi - trattandosi di una concessione di servizi - avrebbe dovuto essere pari a, circa, 3.4 milioni di euro. Confidando in un vostro positivo riscontro, inviamo distinti saluti.
Risposta : A riscontro delle osservazioni/chiarimenti pervenuti si è proceduto a modificare la documentazione di gara come meglio indicato nella determinazione n. 1745 del 6/8/2020 allegata alla presente
