Domanda : Spettabile Amministrazione, con riferimento al punto 16 lettera “t” rubricato “Contenuto dell’offerta tecnica”, di cui alla pagina 28 del Disciplinare di Gara, laddove si richiede il possesso da parte dell’operatore economico partecipante alla gara “Per il servizio di manutenzione/riparazione (lotto n.12)” delle “Autorizzazioni, rilasciate dalle case produttrici di strumenti chirurgici, per l’effettuazione del servizio di manutenzione sui marchi prodotti e/o commercializzati dalle stesse”, si chiede di precisare il contenuto di quella che appare essere una disposizione limitativa della concorrenza; infatti tale disposizione viola le prescrizioni di cui al D.lgs. 50/2016, ponendosi in dichiarato contrasto con i principi di par condicio degli operatori del mercato e di tutela della concorrenza, non considerando la presenza sul mercato di interlocutori tecnicamente competenti – alternativi rispetto alle case produttrici - e strutturalmente in grado di provvedere allo svolgimento dei servizi di manutenzione in concorrenza con le stesse aziende produttrici che, sulla base della richiamata disposizione del disciplinare – qualora ne venisse confermata l’interpretazione - dovrebbero concedere autorizzazioni specifiche ai propri concorrenti ai fini della partecipazione alla gara. A riguardo si evidenzia che diversi TAR hanno già avuto modo di pronunciarsi in merito alla illegittimità di analoghe previsioni contenute in disciplinari di gara che di fatto sono state considerate illegittime in quanto limitative della concorrenza. A tal riguardo, si segnala che il Tar Toscana, dapprima con Decreto 426/2017, ha sospeso un avviso di contenuto del tutto analogo a quello della ASL che imponeva agli operatori economici interessati la “disponibilità di tecnici adeguati formati e certificati dal fabbricante” e osservato che la società ricorrente "in possesso di comprovata capacità tecnica derivante da ampia e poliedrica esperienza nel settore di servizi manutentivi oggetto dell’appalto e dalla certificazione ISO 13485 - censura che la riportata clausola violerebbe i principi di concorrenza e buon andamento fissati dalle Direttive Europee e dalla normativa interna, come peraltro affermato per casi analoghi dal TAR Liguria e dal TAR Lombardia”. Successivamente con Ordinanza n. 491/2017, lo stesso TAR Toscana ha accolto la richiesta di misure cautelari “stante il consistente restringimento alla concorrenza che deriva dai requisiti contestati (“disponibilità di tecnici adeguatamente formati e certificati dal Fabbricante” e “disponibilità di parti di ricambio originali”), senza previsione di clausole di equivalenza. Infine, con sentenza n. 1658 del 21.12.2017 il ricorso è stato accolto con conseguente annullamento dell’Avviso esplorativo. Per completezza appare opportuno richiamare l’esito di giudizi che hanno visto coinvolte società del gruppo XXXXX (in particolare la società XXXXXXXX) in situazioni analoghe: a) - in occasione di una gara indetta dalla Agenzia Regionale Sanitaria A.R.S. Liguria nell’ottobre 2013, per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione di apparecchiature elettromedicali ed attrezzature tecnico-scientifiche di ASL 1 Imperiese, ASL 2 Savonese, ASL 3 Genovese, ASL 4 Chiavarese, ASL 5 Spezzina, E.O. Galliera e Ospedale Evangelico. In quell’occasione, XXXXX ha impugnato davanti il TAR Liguria gli atti di gara nella parte in cui prevedevano che la manutenzione delle apparecchiature ad alta tecnologia in dotazione dovesse essere effettuata esclusivamente dalle aziende produttrici (una situazione che si ripete analogamente anche nel caso de quo, considerato che la Lex Specialis richiede l’autorizzazione/certificazione rilasciata dalla Casa Madre). La ricorrente deduceva l’illegittimità delle suddette clausole in quanto restrittive della concorrenza e il contrasto con i principi di parità di trattamento e non discriminazione che devono sottendere all’espletamento di qualsiasi procedura ad evidenza pubblica. Con Sentenza n. .…… del .......2013, il TAR Liguria, in accoglimento delle doglianze fatte valere da XXXXX, ed ha annullato tutti gli atti di gara. In conseguenza della summenzionata Sentenza, l’Amministrazione ha riformulato gli atti di gara sebbene, nel concreto, essa andava a reinserire la clausola restrittiva annullata che aveva generato la prima controversia. Così, XXXXX si è trovata costretta ad impugnare anche tale ulteriore riformulazione degli atti di gara e per i medesimi vizi che avevano dato origine al primo ricorso. Con Sentenza n. …..del ….2014, il TAR Liguria ha annullato nuovamente gli atti di gara in accoglimento delle censure fatte valere da XXXXX in merito alla violazione del principio di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione. Entrambe le Sentenze sono, peraltro, passate in giudicato. b) - E ancora. Con ricorso RG ……/2016 promosso innanzi il TAR Lombardia – Milano avverso l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) della Valle Olona (già Azienda Ospedaliera "Ospedale Circolo di Busto Arsizio" XXXXX ha dovuto affrontare nuovamente un’ulteriore e analoga controversia. A riguardo, il Giudice Amministrativo, con Sentenza n. ……../2016 ha dichiarato nel caso de quo la cessata materia del contendere avendo l’azienda sanitaria interessata deciso di intervenire in autotutela sugli atti impugnati. c) - Analogamente, con ricorso promosso di fronte al TAR Marche – Ancona (RG ……/2016), XXXXX ha impugnato alcune clausole di un bando dirette ad accordare un’illegittima situazione di privilegio alle Case produttrici. L’Amministrazione è intervenuta in autotutela (la sentenza ……./2017 ha dichiarato la cessata materia del contendere). d) - Ancora. Con due ricorsi promossi innanzi il TAR Veneto Venezia (rispettivamente RG …… e …../2017) sono stati impugnati alcuni Avvisi pubblicati dall’ULSS 7 “Pedemontana” per il servizio di apparecchiature elettromedicali. Ai potenziali partecipanti l’Amministrazione richiedeva come requisiti per la partecipazione: “autorizzazione della Casa Madre dell’apparecchiatura per l’espletamento del servizio di manutenzione sulla medesima apparecchiatura; Disponibilità dei pezzi di ricambio originali sulla singola apparecchiatura, al fine di mantenere le certificazioni in essere (TUV, IMQ, CE, …); Idonea formazione professionale certificata dalla Casa Madre in relazione alle attività di manutenzione per singola apparecchiatura”. L’Amministrazione resistente è intervenuta in autotutela “essendo stati ritenuti invalidi, a seguito di nuova valutazione, i requisiti previsti”. ULSS 7 Pedemontana ha comunicato che “intende procedere con l'affidamento ex art. 36 comma 2 lett. a) del D.Lgs 50/2016 del servizio di assistenza tecnica e fornitura del materiale di ricambio/consumo di varie apparecchiature medicali Ge Healthcare in dotazione a questa ULSS 7 “Pedemontana”. L'importo presunto per l'espletamento del servizio in oggetto è pari ad €. 10.000,00 più IVA Al fine di alimentare il proprio albo fornitori, l’Amministrazione pubblica il presente invito a manifestare interesse. Gli operatori economici potranno manifestare il proprio interesse cliccando sulla voce "Manifesta interesse" e compilando il questionario relativo alla presente indagine di mercato – invito a manifestare interesse. Gli operatori economici interessati dovranno essere in possesso dei seguenti requisiti: disponibilità dei pezzi di ricambio originali o equivalenti all'originale sulla singola apparecchiatura, al fine di mantenere le certificazioni in essere (TUV, IMQ, CE, …); idonea e comprovabile capacità tecnica e professionale …. omissis”. Il TAR ha dato dunque atto della cessata materia del contendere con le sentenze n. ……/2017 e ……./2017. e) - Più di recente XXXXX ha dovuto nuovamente adire il TAR Veneto. Sono stati impugnati tre Avvisi di indagine di mercato, pubblicati sul sito di ULSS3 Serenissima il ……….. 2017, per la fornitura di manutenzione di apparecchiature elettromedicali ad alta tecnologia. L’Amministrazione veneta condizionava la manifestazione di interesse al possesso di “apposita certificazione rilasciata dal costruttore a garanzia della capacità operativa richiesta”. In data 27 novembre u.s. sono state pubblicate le tre sentenze, nn. ……….., ……….. e ………/2017 (dal medesimo contenuto) con le quali il TAR Veneto ha accolto i ricorsi dettando alcuni principi fondamentali che verranno riportati nelle considerazioni in diritto. f) – XXXXX ha dovuto altresì adire il TAR Aosta, con ricorso RG …./2017, al fine di impugnare atti di gara che richiedevano per la partecipazione gli stessi requisiti oggi indicati da USL Bologna. L’Amministrazione (In.Va. S.p.a., Centrale Unica di Committenza), in forza del ricorso ha deciso di intervenire in autotutela: ciò si apprende dalla sentenza n. ….. del …...2018. g) - Nel 2018 XXXXX ha impugnato un Avviso/indagine di mercato pubblicato dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II di Napoli, del tutto identico a quella del presente contendere. Orbene il Tar Napoli ha, dapprima, accolto con Decreto (il n. …./2018) la richiesta di misure cautelari monocratiche e, poi, ha disposto con Ordinanza (la n. …../2018) la sospensione del provvedimento impugnato. Si è tenuta udienza pubblica lo scorso 27 marzo 2018 in cui l’Amministrazione ha dato atto di essere intervenuta in autotutela. Con sentenza del 3 aprile 2018, n. …………, il Giudice Amministrativo ha rilevato la sopravvenuta carenza di interesse, ma ha in ogni caso espresso un principio importante: “le spese devono porsi a carico dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II di Napoli stante l’illegittimità della clausola del bando oggetto di impugnativa, la quale, come già rappresentato in sede cautelare, opera un illegittimo restringimento della concorrenza, in violazione degli artt. 68 e 100 del D.lgs n. 50/2016, non prevedendo una clausola di equivalenza, dovendo la certificazione richiesta essere relazionata al produttore dell’apparecchiatura”. h) - Sempre nel 2018, XXXXX ha proposto ricorso avverso un Avviso/consultazione di mercato pubblicato dall’Azienda Sanitaria di Catanzaro per l’affidamento del servizio di manutenzione di apparecchiature elettromedicali che chiedeva per la partecipazione apposita certificazione rilasciata dal produttore. Il Presidente del TAR Calabria ha accolto la domanda cautelare con Decreto ……/2018 ritenendo che l’avviso richiedesse “requisiti di carattere tecnico professionali limitativi della partecipazione di tipo discriminatorio”. L’Amministrazione è intervenuta, anche in questo caso in autotutela, pertanto con Sentenza breve n. …. del …….2018, il TAR adito ha dato atto della sopravvenuta carenza di interesse, ma ha precisato che “il ricorso sarebbe stato accolto, in ossequio ai principi condivisi dal Collegio e già affermati da plurimi precedenti analoghi in materia – precedenti puntualmente richiamati dalla ricorrente nell’atto introduttivo e ai quali può farsi rinvio ex art. 88 co. 2 lett. d) c.p.a. (cfr., in particolare TAR Toscana del 21 dicembre 2017, n. …..., punti 8 e ss. Parte motiva)”. Alla luce della giurisprudenza amministrativa sopra esposta, si chiede a codesta Amministrazione di offrire gli opportuni chiarimenti in ordine alla interpretazione corretta da attribuire alla disposizione del disciplinare di gara sopra richiamata. Alla luce della giurisprudenza amministrativa sopra esposta, si chiede a codesta Amministrazione di offrire gli opportuni chiarimenti in ordine alla interpretazione corretta da attribuire alla disposizione del disciplinare di gara sopra richiamata. Distinti saluti
Risposta : Le numerose fattispecie elencate si riferiscono, per lo più, a decisioni dei Tribunali Amministrativi di Presa d’Atto del ritiro in autotutela degli atti contestati, mentre tre sono le sentenze che hanno esaminato e deciso sul ricorso (TAR Veneto) in merito però di manutenzione di attrezzature sanitarie. La gara in oggetto riguarda DM per i quali il gruppo di lavoro si è basato sulla Norma UNI/ TR 11408/2011 Guida alla progettazione, allo sviluppo e al controllo per processo di ricondizionamento dei dispositivi medici riutilizzabili (DM) sterilizzabili mediante vapore. Si evidenziano alcuni punti dai quali si rileva: Punto 9.1 eventuali riparazioni dei DM sono ammesse solo se effettuate dal fabbricante o da personale specificatamente formato e autorizzato dal fabbricante stesso. Punto 20.1 la manutenzione di apparecchiature e DM riutilizzabili deve essere eseguita secondo le indicazioni fornite dal fabbricante. Onere del responsabile del processo di ricondizionamento è assicurare che tutte le apparecchiature dei DM siano manutenuti secondo tali istruzioni. Punto 20.3 La qualifica e l’eventuale autorizzazione del personale e/o dell’azienda cui si affida la manutenzione delle apparecchiature e dei DM devono essere documentate, verificate ed archiviate. La qualifica/autorizzazione deve essere rilasciata direttamente dal fabbricante. Qualora non fosse possibile affidare la manutenzione ad aziende formate o autorizzate dal fabbricante dell’apparecchiatura (es per cessata attività) è auspicabile avvalersi di aziende di manutenzione che possano vantare una pluriennale e documentata esperienza dello specifico mercato e che si autocertifichino, per assunzione di responsabilità, per la manutenzione della specifica di tipologia di apparecchiatura e/o DM. E’ consigliabile affidarsi ad aziende in possesso di certificazione di sistema di qualità che includano nel campo di applicazione l’attività di manutenzione delle specifiche attrezzature o DM. L’affidamento ad aziende e/o a personale non adeguatamente organizzato, preparato e qualificato, implica un’assunzione di responsabilità da parte del committente in caso di incidenti causati dal cattivo stato di manutenzione delle apparecchiature e dei DM. Punto 20.6 Qualsiasi modifica non prevista dal fascicolo tecnico del fabbricante comporta un decadimento delle garanzie implicitamente afferibili al marchio CE. E’ da considerarsi manomissione anche l’utilizzo di ricambi non originali o non previsti dal fabbricante. In questi casi le responsabilità di possibili conseguenze dannose ricadono sull’esecutore della modifica e sul responsabile del processo se consapevole. L’osservanza dei suddetti principi è quanto mai necessaria in virtù di non conformità che si sono verificate presso gli Enti appaltanti segnalate al Ministero della Sanità. In conclusione non si ritiene di modificare in alcun modo il Disciplinare.