Domanda : Spett.le Ente, 1) Con riferimento alla previsione di cui all'art. 25.CLAUSOLA SOCIALE E ALTRE CONDIZIONI PARTICOLARI DI ESECUZIONE del Disciplinare di gara, oltre alle informazioni di cui all' Allegato B al Capitolato speciale d’appalto, si chiede di conoscere altresì l'attuale aggiudicatario, se le risorse sono stabilizzate dall'attuale gestore e se le stesse sono in possesso delle attestazioni relative alla formazione salute e sicurezza. 2) Con riferimento alla previsione di cui all'art. 8 comma 13 del Capitolato di gara si precisa che, in considerazione della previsione di cui all'art. 30 D. Lgs. 81/15 (Il contratto di somministrazione di lavoro e' il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un'agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o piu' lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attivita' nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore.) sarà onere dell'azienda utilizzatrice vigilare sul rispetto da parte dei lavoratori somministrati del “Codice di comportamento dei dipendenti pubblici”. Si chiede quindi di confermare che l'unico onere in capo all'aggiudicatario sia quello informativo 3) Con riferimento alla richiesta di documentazione inerente il rapporto tra il lavoratore somministrato e l'agenzia per il lavoro (a titolo esemplificativo e non esaustivo contratto di lavoro, buste paga, etc...) si chiede a Codesta Stazione Appaltante che la suddetta documentazione potrà essere fornita, nel rispetto della normativa in materia di privacy e data protection oscurata nei dati particolari e non necessari, ciò al fine di ridurre al minimo il flusso di informazioni effettivamente necessarie, evitando che siano trattati dati superflui ed eccessivi. 4) Con riferimento alla previsione di cui all'art. 8. comma 15 ultimo punto del capitolato di gara si rende necessario precisare che il servizio richiesto è la somministrazione di lavoro e non l'appalto di servizi. Ai sensi dell'art. art. 30 D. Lgs. 81/15, Il contratto di somministrazione di lavoro e' il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un'agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o piu' lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attivita' nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore. Pertanto non avendo l'aggiudicatario alcun poter diretto di controllo nei confronti dei lavoratori somministrati non potrà allo stesso essere imputata alcuna responsabilità e conseguentemente non potrà manlevare codesto ente a fronte di di eventuali danno, infortunio o altro evento pregiudizievole occorso agli utenti e/o a terzi comunque derivante dell'esecuzione o dalla mancata esecuzione del servizio se inteso come l'esercizio delle mansioni poste in essere dai lavoratori somministrati 5) Con riferimento alla previsione ex art 16 comma 3 del capitolato di gara ove previsto che “L'Agenzia aggiudicataria è tenuta a comunicare all’Ente, secondo le disposizioni del vigente CCNL per i dipendenti temporanei, l’eventuale adozione del provvedimento disciplinare, assumendosi i relativi oneri e conseguenze in caso di impugnativa.” si precisa che, in considerazione del fatto che il somministrato agisce sotto la direzione e controllo dell’utilizzatore (cfr. art. 30 d.lgs n. 81/2015) ed in ragione del fatto che è onere dell’utilizzatore comunicare al somministratore gli elementi che formeranno oggetto della contestazione disciplinare (cfr. art. 35 comma 6 del d.lgs n 81/2015) appare improprio, anche ai fine di una difesa in giudizio, che sia solo l’Agenzia a supportare le conseguenze di un impugnativa. Infatti, per le regioni esposte, sebbene il provvedimento disciplinare sia un atto formalmente dell’Agenzia, appare evidente che il contenuto dello stesso venga elaborato in concerto con l’utilizzatore; sicchè si chiede di confermare che nessuna manleva sulle possibile conseguenze ed impugnazioni sarà adottata esclusivamente nei confronti dell’Agenzia, rettificando gli atti di gara; 6) Con riferimento alla previsione di cui all'art. ART. 27 – RESPONSABILITA’ CIVILE del capitolato di gara, si precisa che , la responsabilità civile, secondo la normativa di settore è, ex lege, prevista in capo al solo Utilizzatore per quanto concerne i danni arrecati a terzi dal lavoratore somministrato nell’esercizio delle sue mansioni, intendendosi per terzo qualsiasi soggetto diverso dal lavoratore medesimo (art. 35, comma 7, d.lgs. n. 81/2015). In capo all’Apl sussiste , invece, la responsabilità per i danni diretti cagionati dai propri dipendenti diretti nell’espletamento delle attività oggetto dell’appalto. Giova, altresì, rammentare che le SA non possono procedere con una distribuzione degli oneri risarcitori differente da quella prevista dal legislatore per il contratto di somministrazione e, di conseguenza, non possono richiedere alle APL la stipula di polizze assicurative con coperture diverse e/o più ampie. (cfr. Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 9 del 2007). Si chiede conferma che troverà applicazione la disciplina normativa sopra richiamata. 7) Con riferimento alle previsioni di cui all’art. ART. 34 – TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI del capitolato di gara, si rende necessario precisare che la caratteristica principale della Somministrazione di lavoro (servizio richiesto nell'ambito della presente procedura) è quella per cui il lavoratore - pur essendo formalmente dipendente dell’Agenzia per il Lavoro che gestisce ogni aspetto amministrativo del rapporto - opera, in concreto, nell’ambito dell’organizzazione dell’impresa utilizzatrice in cui si inserisce “nell’interesse e sotto la direzione ed il controllo” di quest’ultima (Art. 30 D.lgs 81/2015). Il personale somministrato agisce, quindi, sotto la diretta autorità dell’impresa utilizzatrice che, in qualità di Titolare del trattamento dei dati personali gestiti presso le proprie strutture, è tenuta ai sensi della normativa privacy a nominare ed istruire il personale somministrato che tratterà dei Dati Personali. Per definizione (art. 4, par.1, n.8 e art. 28 Reg.UE 2016/679), infatti, il Responsabile del Trattamento è “la persona fisica o giuridica, l'autorità pubblica, il servizio o altro organismo che tratta dati personali per conto del titolare del trattamento”. Non avendo, pertanto, l'aggiudicatario alcun tipo di controllo sui lavoratori (dei quali è solo datore di lavoro formale), e quindi sui dati stessi che vengono trattati, non è ipotizzabile che allo stesso venga imputata la responsabilità in merito alle modalità del trattamento dei dati ed alla compliance con la nuova normativa europea in tema di dati personali. I dati trattati dai lavoratori in somministrazione, infatti, rimangono nel controllo e nella gestione dell’utilizzatore in qualità di titolare del trattamento, che dota i lavoratori somministrati degli stessi strumenti di lavoro di cui sono dotati i dipendenti diretti e li sottopone alle medesime procedure, anche in tema di data protection. Quindi, i trattamenti, le procedure di sicurezza e le tutele richieste dal Regolamento per i dati trattati dai lavoratori somministrati dovranno essere gestiti da parte dell’utilizzatore, direttamente, analogamente a quanto fatto, nella sua qualità di titolare del trattamento, con i suoi dipendenti diretti. Vi specifichiamo, infine, che quanto sopra esposto ha trovato riscontro in un recente pronunciamento in sede di Associazione di categoria (AssoLavoro e World Employment Confederation) - https://weceurope.org/uploads/2019/07/WEC-GDPR-Data-Processing-Roles-2021.pdf pag. 9 Si chiede pertanto a Codesta Stazione Appaltante conferma che non troveranno applicazione le previsioni di cui all’art. ART. 34 – TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI e conseguentemente l'ALLEGATO C ACCORDO PER IL TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI in quanto inerenti l’eventuale Nomina a responsabile dell’aggiudicatario. 8) con riferimento alla procedura per la stipula di un accordo quadro con un solo operatore economico, CIG 97801513EC, si chiede di conoscere il tasso medio di assenteismo dei lavoratori somministrati registrato durante la gestione dell’ultimo appalto di somministrazione in scadenza, comprensivo anche della tipologia delle assenze. Distinti saluti.
Risposta : 1)L’impresa aggiudicataria che attualmente eroga i servizi è Oasi Lavoro Spa.
Nell’allegato B del capitolato nelle colonne “Tipologia contratto” – “Part time (Si/No)” – “Ore Settimanali”, sono indicate le informazioni pertinenti. Le risorse attualmente impiegate sono in possesso delle attestazioni relative alla formazione salute e sicurezza.
2)L'art. 8 comma 13 del Capitolato prevede che: << L’ Impresa aggiudicataria si impegna, nell’esecuzione del contratto, a rispettare e a far rispettare il Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, nonché il Codice di comportamenti adottato dall’Ente ai sensi del DPR 62/2013, consultabile e scaricabile dal sito internet dell’Ente.>>. Quindi l’impresa aggiudicataria dovrà impegnarsi “ … nell’esecuzione del contratto, a rispettare e a far rispettare … “. Ciò implica un impegno al rispetto diretto dei codici di comportamento per le attività proprie dell’agenzia di somministrazione con il proprio personale (non quello somministrato) ed un impegno a farli rispettare ai lavoratori somministrati per quanto di pertinenza nell’ambito della sfera di operatività contrattuale.
L'art. 8 comma 13 del Capitolato prevede che: << L’ Impresa aggiudicataria si impegna, nell’esecuzione del contratto, a rispettare e a far rispettare il Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, nonché il Codice di comportamenti adottato dall’Ente ai sensi del DPR 62/2013, consultabile e scaricabile dal sito internet dell’Ente.>>. Quindi l’impresa aggiudicataria dovrà impegnarsi “ … nell’esecuzione del contratto, a rispettare e a far rispettare … “. Ciò implica un impegno al rispetto diretto dei codici di comportamento per le attività proprie dell’agenzia di somministrazione con il proprio personale (non quello somministrato) ed un impegno a farli rispettare ai lavoratori somministrati per quanto di pertinenza nell’ambito della sfera di operatività contrattuale.
3)La stazione appaltante comunicherà all’aggiudicatario dell’accordo quadro le informazioni in suo possesso utili all’ottimale applicazione della clausola sociale nel rispetto e nei limiti consentiti dalla vigente normativa in materia di tutela dei dati personali e aziendali.
4)L’art. 8 del capitolato, primo periodo dell’ultima linea, prevede che l’Agenzia di somministrazione che risulterà aggiudicataria si assuma << … ogni responsabilità che derivi ai sensi di legge dall'espletamento o dal mancato espletamento del servizio appaltato.>> richiamando pertanto, nella disciplina del regime delle responsabilità, la vigente normativa.
5)Si evidenzia che in sede di risposta a quesiti non è ammissibile nessuna modifica e/o integrazione ai documenti gara ma solo dei chiarimenti in ordine al contenuto degli stessi.
6)Si evidenzia che l’art. 27 comma 3 del Capitolato prevede che: << È a carico dell’Ente la responsabilità civile verso terzi per eventuali danni cagionati dal prestatore di lavoro somministrato.>> mentre il secondo comma dello stesso articolo prevede che l’ Agenzia, in sede di stipula del contratto di accordo quadro, si doti di << … idonea polizza di assicurazione RCT/RCO a copertura dei danni a terzi prodotti e derivanti dall'attività dell'Agenzia e non dei lavoratori somministrati, per un massimale non inferiore ….. >>.
7)Si rinvia alla risposta fornita al Quesito 1 sub 5) di cui sopra.
8)Si comunica che il tasso medio di assenteismo è stato pari al 2,96% per l’anno 2021 e al 3,68% per l'anno 2022 per le seguenti tipologie di assenze: Art.19 perm.personali, Assemblea sind.retrib.,Carenza infortunio, Carenza malattia, Cong malattia figlio <3.anni, Donazione sangue INPS, Integr.congedo matrim., Integr.malattia, Malattia INPS 21-180, Malattia INPS 4-20, Per.mens.lav. L104 INPS, Permesso art.4 c.1 L.53, Permesso elettorale, Permesso studio, Visite mediche, Congedo parentale c/INPS, Integr.congedo maternita', Integr.congedo parentale.
