Domanda : Spett.le AUSL di Modena, con riferimento all’Avviso pubblico dell’11 novembre 2025, prot. n. 0092513/25 “per la sollecitazione di Proposte ad iniziativa privata ex art. 193, comma 16, del D.Lgs. 36/2023 e s.m.i. aventi ad oggetto <>”, il quale, al punto 4 (“Iter procedurale”) si formulano i seguenti Quesiti, preceduti da un sintetico riepilogo dell’attuale quadro normativo-interpretativo. * * * Con la sentenza del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24) la CGUE ha dichiarato l’incompatibilità con il diritto europeo della “disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell'articolo 183 comma 15 [del precedente codice dei contratti pubblici]”. La pregressa formulazione normativa (avente ad oggetto il diritto di prelazione del proponente), oggetto della pronuncia del giudice comunitario, è stata riprodotta pressoché integralmente nella originaria versione (ante correttivo) del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023). Il decreto correttivo D.lgs. n. 209/2024 ha introdotto rilevanti modifiche riguardanti il Partenariato Pubblico Privato (PPP), anche in ragione degli impegni assunti a livello nazionale con il PNRR (con particolare riferimento alle riforme “M1C2-11-12 Riforma 2 - Leggi annuali sulla concorrenza” e “M1C1-73-quinquies Riforma 1.10”), incidendo su profili riguardanti la semplificazione e la chiarezza in ordine alle modalità di ricorso allo strumento. In data 8 ottobre 2025 la Commissione Europea ha avviato, trasmettendo apposita lettera di costituzione in mora, una procedura di infrazione contro l’Italia, segnalando la persistente incompatibilità della disciplina nazionale del PPP con il quadro normativo dell’UE, con particolare riferimento alla regolamentazione del diritto di prelazione del promotore, ritenuta contraria ai principi di parità di trattamento e di non discriminazione. Emergono dunque talune perplessità, sia di ordine teorico che pratico, in relazione alla regolare prosecuzione della procedura in oggetto, posto che la recente pronuncia della CGUE si riferisce al contenuto dispositivo del Codice nella sua formulazione pre-correttivo, non esprimendosi sulla nuova disciplina del PPP rimodulata dal D.lgs. n. 209/2024. Come è noto, la CGUE ha ribadito che “l’obbligo di disapplicare il diritto interno confliggente con il diritto comunitario grava anche sulle amministrazioni pubbliche e non solo sui giudici nazionali (sentenza del 20 aprile 2023, causa C-348/22) , e che “soltanto in via eccezionale la Corte di giustizia, come ha essa stessa riconosciuto nella sentenza 8 aprile 1976 (Causa 43/75, Defrenne c./Sabena, Racc. pag. 455) potrebbe essere indotta, in base ad un principio generale di certezza del diritto, inerente all’ordinamento giuridico comunitario, e tenuto conto dei gravi sconvolgimenti che la sua sentenza potrebbe provocare per il passato nei rapporti giuridici stabiliti in buona fede, a limitare la possibilità degli interessati di far valere la disposizione così interpretata per rimettere in questione tali rapporti giuridici” (CGUE, sentenza del 27 marzo 1980, causa C-61/79). Nel quadro di evidente incertezza appena delineato, gli operatori economici sono chiamati a sostenere investimenti significativi per la predisposizione delle proposte, sicché la potenziale inapplicabilità del diritto di prelazione – e l’assenza di tutele alternative – appare idonea a determinare conseguenze pregiudizievoli correlate ad un’elevata esposizione economica degli stessi operatori. Alla luce di quanto sopra, si formulano i seguiti Quesiti. A. Si chiede a codesta Amministrazione la conferma che alla procedura in oggetto troverà piena e incondizionata applicazione il diritto di prelazione per come disciplinato dal D.lgs. n. 36/2023 post-correttivo (D.lgs. n. 209/2024). B. In caso di risposta negativo al Quesito A, si chiede a codesta Amministrazione di confermare l’introduzione di un adeguato sistema di indennizzo per le spese di progettazione diverso da quello attualmente disciplinato. * * * Istanza di sospensione della procedura Qualora codesto Ente ritenga di non poter fornire adeguate rassicurazioni, sia sul piano generale (normativo-interpretativo) che specifico (procedimentale-operativo), la scrivente propone di valutare l’ipotesi di sospendere la procedura in oggetto, in attesa di un chiarimento normativo a livello nazionale, se del caso attivando gli appositi strumenti forniti dall’ordinamento per richiedere un intervento chiarificatore da parte dei competenti uffici. Si sottolinea in ogni caso l’urgenza di ricevere chiarimenti scritti, al fine di consentire agli operatori economici una valutazione informata, diligente, seria e consapevole dei rischi (giuridici, economici, operativi) connessi alla partecipazione, considerando che il termine per la presentazione delle proposte è fissato al 10 marzo 2026 e che la predisposizione di una proposta completa e affidabile richiede investimenti significativi sia in termini di risorse finanziarie che di tempo. Si resta a disposizione per ogni approfondimento e/o integrazione che dovesse ritenersi necessaria al fine di fornire con ogni consentita urgenza il riscontro richiesto. Distinti Saluti.
Risposta :
L’istanza di sospensione della procedura non può essere accolta.
La procedura con la quale sono stati sollecitati gli operatori economici a presentare proposte ad iniziativa privata ex art. 193, comma 16, del D.Lgs. 36/2023 e s.m.i. aventi ad oggetto <> non è interessata dalla sentenza CGUE 5 febbraio 2026 (causa C-810/24).
Eventuali ricadute della pronuncia potranno, semmai, essere valutate nella procedura di gara che l’Amministrazione potrà successivamente bandire, qualora, in esito alla procedura attualmente in corso, ritenga apprezzabile una delle proposte pervenute, per selezionare l’operatore che dovrà realizzare l’opera.
È infatti esclusivamente nella procedura destinata alla selezione del concessionario che la prelazione (richiamata nella FAQ) è prevista.
Nessuna prelazione è, invece, prevista nella procedura attualmente in corso, pertanto, nessuna legittima aspettativa dei partecipanti può essere pregiudicata dalla pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea recentemente emanata.
