Domanda : Con riferimento all’art. 18 “Penali” dello “Schema di Convenzione”, si formula la seguente richiesta di chiarimenti. In particolare, mentre in molte parti della disposizione il quantum delle penali è pregevolmente cappato su percentuali, giornaliere e complessive, aderenti ai limiti imposti dalla previgente normativa di cui al D.P.R. 207/10, in altre parti, invece, vi è un sensibile discostamento, avuto segnatamente riguardo alle penali giornaliere. Si consideri, ad esempio, il paragrafo “Penali di competenza delle Aziende Sanitarie Contraenti”, in cui è stabilito che queste ultime possano anche applicare, in modo insindacabile, penali giornaliere pari all’1% dell’ammontare dell’Ordinativo di Fornitura. Orbene, nonostante gli artt. 145, co. 3, e 298, co. 1, del D.P.R. n. 207/10 siano stati abrogati dal d.lgs. n. 50/16, le ragioni sottese alla previgente normativa costituiscono comunque principi da sempre validi nel nostro ordinamento giurdico, in quanto legati alla giustizia sostanziale, all’equità, alla ragionevolezza, alla proporzionalità e all’equilibrio sinallagmatico (volto a scongiurare poteri di incisione sproporzionata del contraente forte sulla sfera giuridica dell’esecutore contraente debole). Detti canoni, infatti, non solo hanno ispirato l’abrogata normativa all’atto della sua emanazione, ma - per la loro immanenza al sistema del diritto delle obbligazioni e dei contratti in generale e, ancor di più, al settore dei contratti pubblici – devono continuare a essere rispettati e applicati (anche in ragione della loro derivazione costituzionale e eurocomunitaria). Sicché, è del tutto irrilevante che la nuova regolamentazione in materia di contratti pubblici, oggi, nulla preveda in tema di penali, visto che, a riprova di quanto sopra affermato, il correttivo al nuovo codice appalti, che sarà a breve pubblicato, prevede espressamente, invece, una integrale modifica, inserendo un co. 14 bis nell’attuale art. 32 del D.Lgs. n. 50/16, reintroduttivo di una disciplina compiuta sui limiti giornalieri delle penali identica a quella previgente (cfr. art. 19 della versione di schema di nuovo decreto legislativo trasmesso dal Governo al Parlamento). Ne deriva, tutte le altre parti dello Schema di Convenzione in cui, al contrario, i limiti giornalieri vanno ben al di là dei tetti legislativamente previgenti, sono non proporzionate a danno dell’aggiudicatario e cagionano, concretamente, uno squilibrio negoziale in indebito favore di codesta spett.le Amministrazione (“contraente forte”). Pertanto, sulla base delle esposte ragioni, si chiede che, in omogeneità al resto del Schema di convenzione, i limiti delle penali giornaliere che si discostino dalle percentuali di cui alla previgente normativa siano ricalibrati, secondo equità, con l’indicazione, in rettifica, di valori proporzionati a quanto era previsto dalla predetta disciplina (importi tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille del valore dei singoli contratti). Convinti di un positivo riscontro, si porgono i più cordiali saluti, GE Healthcare S.r.l.
Risposta : Per mero errore materiale, si rettifica il paragrafo in questione, riconducendolo per omegeneità agli altri punti dello Schema di Convenzione, ovvero importi di penali tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille.